亦正亦邪：截贿行为的刑法评价与案解

截贿是存在中间人的三方贿赂关系中，比较常见的一种行为，通常表现为中间人未经行贿人同意，扣留全部或部分行贿款，占为己有或在行贿人要求返还时拒不归还。长期以来，截贿成为困扰司法实践的一个疑难问题，聚焦着诸多事实及法律争议,有必要通过对问题的梳理、提炼和针对性，厘清截贿行为所反映的法律关系并建立处理模型，统一事实认定和法律适用标准。

一、实践争议

案例1：甲是某市小学老师，市里正在开展特岗老师选拔考试，甲为了调去更好的学校，欲托关系使其在考试中得到特殊照顾。经介绍，甲认识了在市教育局工作的乙，并交给乙20万元，委托其转送给市教育局主管考试的相关领导。乙收到钱后，将10万元截留据为己有，另外10万元贿送市教育局领导丙。后甲在考试中被淘汰，甲通过渠道了解到乙未将全部款项转送，遂要求乙返还剩余款项，但乙拒不归还。问乙的行为该如何定性？

关于此案处理，有四种意见：一是构成行贿罪，因为甲、乙共谋向国家工作人员贿送款项，其行为已构成共同行贿，由于该款为犯罪工具性财物，应由国家予以没收，乙截留行贿款项的行为作为行贿的一个量刑情节予以考虑。二是构成侵占罪，乙在合法占有贿赂款项后，未进行全部转送，在他人要求返还时拒不归还，符合侵占罪构成要件，应以侵占罪定罪量刑。三是构成诈骗罪，行贿人委托中间人转交行贿款，但中间人虽然口头答应帮忙转交之后，却将其中部分款项据为己有，主观上具有欺诈的故意，客观上实施了骗取钱财的行为，符合诈骗罪的构成要件。四是认为无罪，该行为仅是民法上的不当得利，不应进行刑法评价，根据民法通则第92条的规定，不当得利是指没有合法根据而获得利益并使他人遭受损失的事实，中间人将行贿款据为己有显然没有法律依据，又没有当事人授权，应作为不当得利对待。

对上述争议追本溯源，集中反映为两个问题，一个是截贿款项的法律性质争议，即截贿款项能否成为财产犯罪的对象；一个是截贿行为的单独评价争议，即截贿行为是否应独立于贿赂犯罪进行评价。

二、理论溯源

（一）犯罪工具性财物之争

关于截贿行为本身是否侵犯了财产法益从而要进入刑法规制范围，关键之一在于截贿款项是否定性为犯罪工具性财物。国内大多数学者认为，除中间人虚构贿赂事实骗取行贿人款项的情形外，其他类型的截贿款项都是行贿所用财物，属于犯罪工具性财物，应当由国家进行没收。部分学者认为，由于我国一般不惩罚犯罪预备行为，因此只有当中间人实行行贿行为，即向特定对象贿送款项之后，贿赂款才成为犯罪工具性财物。如孙国祥教授认为，在行贿人委托中间人转交财物后、中间人实质接触受贿人并转送财物之前，该财物并未成为贿赂款，还是刑法保护的他人财物，截贿行为构成侵占罪。 

（二）统一法秩序之争

犯罪工具性财物是否能成为侵占罪的对象，这是截贿款项性质确定后的下一个争议点，也构成截贿行为法律评价中最尖锐、最关键的对立。在此，国内学界普遍引用日本的不法原因给付制度进行讨论，着力点在刑法与民法的统一秩序维护，并存在肯定说、否定说与折中说。肯定说认为，犯罪工具性财物虽然为不法原因财物，但侵吞款项的中间人并不当然地获得财物的所有权，对中间人来说犯罪工具性财物仍属于“他人”财物，以非法占有目的进行侵占，仍可以成立侵占罪，民法上行贿人失去返还请求权并不影响刑法对侵占行为进行规制。如周光权教授认为不法给付财物虽不再属于给付人,但总有给付人以外的第三人对财物享有合法所有权;而且,在物的所有权并不因不法给付而丧失的情况下,接受者不法侵占时,与侵占自己持有的他人之物的行为相当。否定说认为，犯罪工具性财物既为不法原因财物，民法上已失去保护可能，刑法作为民法和行政法的后盾法，其谦抑性决定更不会对截贿款项进行保护，民法和刑法应保持法秩序上的统一性。如张明楷教授认为，“委托人毕竟没有财物返还请求权，不能认定中间人侵占了委托人的财产；另一方面，由于财产由中间人占有，也不能认为该财产已经属于国家财产，采否定说更为稳妥”。此外还有折中说，主张区分对犯罪工具性财物作不法给付与不法委托之区分。在犯罪工具性财物终局性给付的场合，比如付费运输毒品等，运输者未能完成运输任务但拒绝返还运费，此时该运费并不能成为侵占的对象，因为不法财物已经完成终局性转移，只需在运输毒品一罪中评价即可。在犯罪工具性不法委托的场合，如委托中间人转送贿赂款，财产利益并未实现终局性转移，贿赂款仍是行贿人的财物，可成立侵占罪。

（三）单独评价之争

拨开统一法秩序之争的迷雾，侵占贿赂款项在行贿人-中间人-受贿人（受贿目标）的三方法律关系下，是否需要独立出来单作评价，仍然是一个值得探讨的问题。部分学者认为，行贿人委托中间人转送贿赂款项，行贿人与中间人即构成共同行贿，侵吞款项不应再单独评价，该行为只需放在贿赂法律关系下评价即可。如陈灿平教授认为，侵占犯罪工具性的财物时,由于占有人参与犯罪当中,完全可以成立有关的独立犯罪或共犯,其所侵占的财物正是其定诈骗罪或有关共同犯罪的数额或情节，由此也可以避免侵占罪中“告诉”疑难。部分学者则认为，中间人侵吞截贿款的行为性质与介绍贿赂犯罪存在区别，难以评价在后者之中，宜对该行为单独定罪。

上述三个理论争议存在内部逻辑链条，截贿款项的性质决定了其是否不法原因财物，不法原因给付制度的不同面向形成了截贿行为有罪无罪、此罪彼罪的重要分野，截贿行为是否单独评价则在截贿款项能成为侵占罪对象的基础上，进一步讨论了罪罚评价问题。但应当看到的是，上述三个理论争点仍处于相对离散的状态，彼此交叉、彼此重叠又互相独立，不能集中回答本文第一部分提出的两个关键问题，也无法明确给出截贿行为定性的结论。下面，笔者将以自己对截贿行为的法律评价思考为基础，融合上述理论争议的精髓，正面回答决定截贿行为法律性质的两个关键疑问。

三、问题回应

（一）不法原因财物可成为犯罪对象

1．从刑法目的来看，侵犯不法原因财物应纳入规制范围

我国刑法第一条规定，“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”由此可见在我国，惩罚犯罪是第一目的。通常认为，刑法具备两个机能，一个是社会保护机能，一个是人权保障机能。刑法从性质上看，属于公法，侧重于对一般社会秩序的保护和维持；民法是权利法，着眼点在微观权利。法律性质及目的的不同导致了法律规制手段的不同，民法规制手段是权利救济，刑法规制手段是刑罚惩处。具体来说，刑法是要通过刑罚使用，达到犯罪惩处和预防目的，保护社会秩序不受严重破坏。

由于刑法和民法在法律性质、立法目的和规制手段上的分野，即使承认对于不法原因财物，委托人丧失民法上的返还请求权，也仅代表委托人不再具备私法上的权利救济途径，但私法救济的缺失并不当然指向公法规制的缺位。中间人侵吞行贿款项的行为，主观上具备非法占有目的，客观上侵犯“他人财产”，已经符合财产犯罪的一般犯罪构成，基于惩处犯罪和预防犯罪的需要，仍要对截贿行为进行刑法上的评价和规制。

2．从财物性质来看，不法原因财物仍是刑法保护法益

严格来说，不法原因给付制度是基于民法权利保护体系衍生的对于财产救济必要性的分类，但是民法和刑法对于保护法益的认定标准是有区别的，民法是“理性人”标准，刑法是“社会公众”标准，民法认定权利可以通过复杂的法律思辨，刑法则只需从一般社会公众的视角去看。在截贿行为中，贿赂款项从一般公众的视角去看，在转交至受贿人收下之前，显然还属于行贿人所有，而非中间人所有，应当属于“他人财物”。对此，有必要引入德国学界通说“经济的财产说”加以解释。“经济的财产说”认为，作为整体的具有经济价值的利益即是财产，也是财产罪所侵害的法益。对于不法原因给付的财物，不法取得的财产，都可以成为财产罪的对象。换句话说，判断财产罪的法益应该以经济价值作为标准，具有经济价值的利益，无论民事上是否具有民法权利，都可以成为盗窃罪的对象。这种观点是建立在刑法具有一定独立性基础上的。如德国学者认为，民法秩序并不等于法秩序，刑法是具有固有的目的与使命的独立的法律，不能根据民法概念理解刑法上的法益。对于刑法的解释必须从民法思想中解放出来。因此，即使是对同一概念，在刑法上也完全可能作出与民法不同的解释。刑法的概念必须在考虑其刑罚法规的基础上，直接根据生活事实而形成。

另外，我国刑法六十四条规定，“违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”，从条文上看，并未否认在终局给付前行贿人对行贿款项的财产所有权。笔者认为，应该坚持严格的文义解释，在国家通过法定程序认定行贿款项为犯罪工具性财物并予以没收之前，仍应对行贿人财产所有权进行保护，中间人侵吞截贿款项的行为完全可以用侵占罪进行追诉。否则，允许中间人以所截款项为国家应没收的犯罪工具性财物为由进行抗辩，认为侵犯财产行为无罪的话，无异于认可私刑，即对于所有不法财产，任何人可以取而占之而不必负法律责任，这将造成更大混乱。

3．从规制手段上看，侵犯不法原因财物具备追诉可能

对于中间人以介绍贿赂或帮助行贿为诱饵，虚构事实骗取委托人款项的情形，由于自始都不存在发生行贿事实的可能，该“贿赂”款项也就不可能评价为犯罪工具性财物，应定性为诈骗款项。此时中间人侵犯财物的行为应定性为诈骗罪，诈骗数额即为款项数额，应由公安机关进行侦查、检查机关提起公诉。争议较大的是可能构成侵占罪的截贿行为。一些学者主张，犯罪工具性财物因为具备不法因素，依法应由国家没收，行贿人已丧失财物所有权，已不属于财产犯罪中的“他人财物”，自然不能通过侵占罪予以追诉。据此，即使认定截贿款项可以成为侵占罪对象，由于侵占罪属于“告诉才处理”，既然行贿人对截贿款项已丧失所有权，由其提起侵占罪告诉似乎有违常理。但是，上文已作出分析，在经过法律程序认定由国家没收财产之前，基于对一般性财产秩序的保护，财产所有权都应该仍归属于行贿人，此时由行贿人提起侵占罪自诉并无不妥。

退一步说，即使认为行贿人已丧失对截贿款项所有权，中间人无论如何不会当然取得截贿款项所有权，外观上，截贿款项仍是“他人财物”。而且，一般来说，中间人侵吞截贿款项的时候，也不会认为自己侵吞了国家依法没收的财产，而是认为自己侵吞了行贿人财物。主观上，中间人具有非法占有的故意；客观上，截贿行为侵犯了“他人财产”。主客观相统一的情况下，即使中间人主张对财产性质认识错误，根据法定符合说，这完全是侵占罪犯罪构成内的认识错误，对中间人完全可以以侵占罪判处。至于此时行贿人是否具备提起自诉的诉权，应当坚持刑法预防犯罪的目的导向，以及社会公众对截贿款项所有权的一般认知，允许其提起自诉，法院在判决时再对财产性质和截贿行为性质作具体区分.

（二）截贿行为一般应单独评价

1．从不法类型上看，截贿款项仅为不法委托物

笔者认同对于犯罪工具性财物，要进行不法给付与不法委托的区分，进而对其法律评价进行区别处理。在行贿人仅委托中间人转送贿赂款的法律关系中，该贿赂款并未终局性地转移给中间人所有，仅是由中间人进行转交，属不法委托物，可以成为侵占罪对象进行单独评价。至于中间人虚构贿赂事实诈骗委托人财物的情形，该财物已不具备不法因素，更应单独评价。

2．从构成要件上看，贿赂犯罪多不能包容评价截贿行为

如果要将截贿行为置于行贿人—中间人—受贿人的三方贿赂关系中进行评价，则必须要求贿赂犯罪的构成要件能对截贿行为本身进行法益的包容性评价。具体到对于中间人转送贿赂款的刑法评价，有可能涉及共同行贿、共同受贿、介绍贿赂、利用影响力受贿四个罪名，其中，共同行贿、介绍贿赂犯罪中，中间人并不取得财产所有权；共同受贿、利用影响力受贿中，中间人终局性地获得了财产权益。而截贿行为本质上，是取得财产所有权。因此，共同行贿、介绍贿赂犯罪构成要件并不包含取得财产所有权的评价，此时应当将截贿行为独立出来进行单独评价，与相关贿赂犯罪数罪并罚；共同受贿、利用影响力受贿犯罪构成要件包含取得财产所有权的评价，此时可以将截贿行为置于其中评价，截贿数额直接计入两个犯罪中的犯罪数额。

四、模型构建

（一）不单独评价的截贿行为

1．共同受贿

案例2：甲为某市水利局局长，乙为该市住建委主任，甲乙两人在一次培训中相识并发展为情人关系，多次勾结彼此利用各自职务受贿。甲通过乙的关系，为丙的建筑公司中标住建委新大楼建设，事成后，甲向丙索取“好处费”100万元，约定其与乙各拿50万。后甲只向乙送了30万，甲的行为如何处理？

此种情况下，因为甲与乙有共同受贿的故意，且事实上也共同收受了丙的贿赂，构成共同受贿。因为受贿罪的犯罪构成中已包含取得财物所有权的评价，此时不用再对甲截取20万贿赂款项的行为单独评价，基于一个实行、全部责任的共犯原理，共同受贿数额已经确定，只需将截贿行为作为对甲共同受贿的一个量刑情节考虑即可。例外情况下，乙与甲有概括的共同受贿故意，但却不知受贿总体数额，此时为认识错误且为犯罪构成上的错误，对乙的受贿数额认定时需扣除甲的截贿数额。

2．利用影响力受贿

案例3：甲的亲人被抓，打听到送钱可以“捞人”，经人介绍找到某市公安局局长丙的胞弟乙，给了乙10万元去帮忙“搞定”这件事。乙收了钱后，扣留7万自用，其余3万送给公安局长丙，甲的行为如何处理？

此案例中，甲对乙的能力充分信任，主观上觉得将钱交给乙可以“搞定”委托事项，属于一种概括的“委托”关系，即所送款项中既包含着向丙行贿的部分，也包括给乙的好处费。此时，乙借其兄公安局长丙的影响力，收受贿赂款项，构成利用影响力受贿罪，利用影响力受贿罪的犯罪构成已经包含取得财物所有权的评价，因此不用再对其“截贿”行为单独评价，所扣款项直接认定为其利用影响力受贿的数额。随着贿赂犯罪的日趋复杂化，犯罪分子的反侦察意识越来越强，贿赂款也多以给予中间人“活动经费”的形式出现。对于此种“活动经费”，因为属于概括的委托，款项的用途本身已经包含给予中间人财物处分权的意思表示，若中间人构成利用影响力受贿罪，则无需再对其扣留贿赂款的行为进行单独评价。

（二）诈骗型截贿行为

案例4：甲的公司急需银行贷款，乙对甲谎称认识某省工商银行行长丙，可以打通关系让甲的公司获得贷款，让甲交付35万元作为贿赂款项，其代为转交给丙，事成后再收取若干好处费。甲信以为真，遂交给乙市值35万元的金条，乙收到金条后携款潜逃，乙的行为如何处理？

此案例中，乙虚构贿赂事实，使甲处于乙能打通关系的错误认识下，转移财物所有权，其行为符合诈骗罪犯罪构成，应认定为诈骗罪。需要指出的是，行贿事实是乙为骗取甲的信任而虚构，甲的“行贿”行为自始不能成就，因此也就不存在行贿预备的问题，35万元并非犯罪工具性财物，甲当然地保持对该款项的所有权，该款项应认定为被诈骗款项，作为乙诈骗罪的数额。

（三）侵占型截贿行为

1．款项未使用，被发现后拒不返还

案例5：甲的儿子想进入某事业单位工作，欲托关系免试进入。乙在该事业单位工作，自认人脉广泛，听说甲的需求后打包票说能帮忙搞定甲儿子的工作事宜，让甲准备10万元，其拿去送领导。收取甲的款项后，乙却无法联系上决定人事的领导，但却将10万元用于自己挥霍。甲发现迟迟收不到消息后，自觉被骗，遂要求乙返还10万元款项，但乙拒绝返还，乙的行为如何处理？

此案例中，乙自认为可以找到关系转送贿赂款，财物交付其占有之前并不具有非法占有故意。待其合法占有财物之后，找不到关系，才拒不归还财产，其对财产的占有并非通过虚构事实等违法手段实现，符合侵占罪的构成要件，应认定乙的截贿行为构成侵占罪。实践中大量存在的中间人向特定人贿送款项，特定人拒收后中间人侵吞款项拒不归还的，也应当作此处理。

在实践中，也存在中间人通过关系帮忙解决了请托事项，但却未花费任何款项的情形，此时对中间人截贿的行为需要进行区别分析。若委托人只是委托中间人进行行贿款项的转交，而非期待中间人能直接搞定请托事项，款项也比较明确地不包括给中间人的“好处费”，此时中间人构成介绍贿赂罪；因介绍贿赂罪的犯罪构成并不包含取得财物所有权的评价，应单独对截贿行为进行评价，中间人的截贿行为构成侵占罪，与介绍贿赂罪数罪并罚。若委托人进行概括的委托，对中间人完成请托事项有较强烈和可靠的期待，则如上文所述，中间人构成利用影响力受贿罪，截贿数额作为利用影响力受贿数额，截贿行为不再单独评价。

2．款项未使用，谎称已使用后占为己有

案例6：甲是某机关单位的职工，欲竞争部门领导职位，遂委托同事乙向主管人事的领导丙贿送5万元。乙找到丙说明原委后，丙拒绝接受贿赂，乙遂将5万元挥霍一空。结果公布后，甲落选，遂要求乙返还钱款。乙表示钱已贿送，至于选不上应该是其他人给的钱更多。甲自觉理亏，便不再要求乙返还，乙的行为如何处理？

这是实践中认定争议比较大的情形，存在构成诈骗罪与构成侵占罪的不同观点。主张构成诈骗罪的学者认为，乙对贿赂款项的占有原属合法，但其对甲谎称款项已送出，使甲陷于认识错误不再要求返还时，乙的占有已变为非法占有，应当成立诈骗罪而非侵占罪。如孙国祥教授认为，受托人虚构财物已经转交给“受贿人”的事实，委托人失去了相应的处分权，行为人“合法持有”也就随之转化为“非法占有”，应属于诈骗行为的一种手段。主张构成侵占罪的学者认为，中间人合法占有贿赂款项之后，谎称财物已转交只是侵占的一种手段，仍应成立侵占罪而非诈骗罪。如周光权教授认为，侵占罪是易占有为不法所有的行为，对于侵占罪的成立,确认占有事实是否存在比判断占有性质是否合法更为重要，即非法占有目的产生前已经持有而非合法占有。

笔者认同后者，即在中间人非通过违法手段持有贿赂款项后，虚构行贿事实达到非法占有财物目的的，应认定为侵占罪，理由如下：一是侵占罪跟诈骗罪的本质区别，就在于是否通过使被害人陷入认识错误的违法手段，来实现对财物的持有，从而实现非法占有目的。非法占有目的发生在财物持有事实前的，应认定为诈骗罪；非法占有目的发生在财物持有事实后的，应认定为侵占罪，此时虚构事实为拒不归还的一种手段。二是从刑罚设定来看，诈骗罪相比于侵占罪是重罪，就是基于诈骗罪的主观恶性要更大。中间人本无非法占有目的，持有财物后才产生非法占有目的的，主观恶性与占有他人财物拒不归还相当，应当用更轻的侵占罪去规制。若此种情形仍认定为诈骗罪，会出现以下困局：若委托人识破了中间人谎言或通过其他途径了解到中间人所称并非事实，坚持要求中间人返还财产，但中间人仍然拒不归还，按照有虚构事实即诈骗的逻辑，此时应当认定中间人构成侵占罪，因为委托人并未因此陷入认识错误。但是，相比于委托人被骗而不再追索财物而言，中间人被催仍拒不归还的主观恶性显然更大，却要认定为更轻的侵占罪，罪责刑不相适应。

3．多收少送贿赂款项

案例7：甲有个亲人因寻衅滋事，公安机关已经依法提出逮捕申请，甲欲寻找检察院侦查监督科的领导帮忙处理。经介绍，甲认识了在检察院工作的乙，并给予乙10万元，请乙转送给相关领导。乙贿送侦查监督科科长丙3万元，自己扣下7万元。事情解决后，甲从其他途径获知乙并未全部转送款项，遂要求乙返还剩余款项，乙拒不归还，其行为如何处理？

这是实践中最常见的“黑吃黑”类型的截贿，此时乙一般构成介绍贿赂罪或行贿罪，由于这两个罪的犯罪构成都不包含对取得财物所有权的评价，因此将截贿行为单独评价为侵占罪，与介绍贿赂罪或行贿罪数罪并罚。多收少送的处理其实是中间人合法持有款项后未进行贿送的翻版，特殊情形的相关处理也可参照上述情形。

结语

基于刑法与民法在立法目的、规制手段上的不同，民法上的不法原因委托物在刑法上仍可以成为财产犯罪对象，并运用刑罚加以规制。引入法益包容性评价标准，截贿行为的核心特点之一是取得财产所有权，而大多数贿赂犯罪中并不能评价“取得财产所有权”，因此一般要将截贿行为从贿赂犯罪中独立出来进行评价。结合对两个核心问题的回答，实践中常见的截贿行为可了类型化为3大类7个模型，审判实践可参考具体的案情，套用模型进行司法认定，从而节省司法资源、统一裁判标准。