“从宽”何以适当：认罪认罚从宽的量刑适当性研究

刑罚如双刃剑，用之不得其当，则国家和个人两受其害。

——耶林

 

认罪认罚从宽制度的着眼点在认罪认罚，而落脚点在从宽量刑。从宽幅度过大或过小，导致量刑失当，会直接引起被害人不满、被告人失望、公众怀疑，则司法权威必将因此受损。刑罚学理论发展到现当代，早已普遍承认刑罚本身即是一种“恶”，必须控制在最有必要的限度之内。在理论研究中，量刑一直作为难题而存在。司法实务中普遍存在粗放式“估堆”量刑方法早已大受诟病，而量刑规范化制度又能否何克服自身局限成为法官量刑的“趁手兵器”，学界莫衷一是。在全国人大授权试点认罪认罚从宽制度的大背景下，如何从宽方为适当以及对从宽应该作出怎样的规制等问题，已率先经成为量刑问题中最亟待解决的紧要问题。

认罪认罚从宽肇始于“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策，有着长久的历史渊源。适用速裁程序的刑事案件均为被告人认罪认罚的案件，认罪认罚从宽的精神内涵在速裁程序中得到了充分践行。本文以速裁案件为研究对象，选择了开展速裁程序试点两年多、全国领先的沿海地区Y法院作为样本法院，选取2015、2016两个完整年度的数据作为研究样本。

一、样本数据：Y法院速裁案件中的状况及量刑特点

2015年1月1日截至2016年12月31日，样本法院共适用刑事速裁程序审结案件1162件1189人，占同期审结刑事案件总数的34.10%。由公诉机关提请启动速裁程序的为949件，由样本法院主动启动速裁程序的为213件，检法两家合力助推速裁程序的广泛应用。此外，适用速裁程序后转为简易、普通程序审理的案件有36件。适用速裁程序审结的案件中，当庭宣判1138件，当庭宣判率97.93%；被告人上诉30件，上诉率2.58%；无抗诉案件；95.95%的案件在10天内审结，其中528件5天以内审结，587件6-10天审结，42件11-15天审结，5件16天-20天审结。速裁程序有效提高轻微刑事案件的办案效率，缩短了在押人员羁押时间。

 

在刑罚方面，适用管制刑的为3件，占速裁案件数的0.25%；适用拘役刑（实刑）199人，占16.74%；一年以下有期徒刑（实刑）493人，占41.46%；适用缓刑494人，缓刑适用率41.54%。

 

在分析数据的基础上，笔者向该院办理速裁办案人员调查了解后，认为该院速裁案件在量刑方面主要存在如下问题：

第一，从宽幅度有限，缺乏确定的从宽标准。该院对通过速裁程序办理的案件予以从宽的幅度大约是在10%-20%之间。 量刑减让不大，激励作用有限。除了受制于《量刑规范化》本身给出的量刑幅度外，办案人员认为主要原因是缺乏详细从宽指引，法官们认识尚不统一。

第二，公诉机关量刑建议失衡、幅度过大。以该院审理的三件贩卖毒品案为例：上述三件案例的案由相同，涉案的毒品类别、数量接近，其他量刑情节不明显，但公诉机关的量刑建议差异较大，如贩毒0.17克的案件，公诉机关建议的量刑上限反而较贩毒0.4克的案件更高。量刑建议的幅度过大，如案例三，量刑建议为“有期徒刑或拘役”，会使其失去“认罚”的真实效果，被告人无法从中获得某种确定性，而可能会影响对“认罚”的理解。

 

第三，非监禁刑适用率仍有提升空间。根据此前的数据，Y法院所在市的速裁案件非监禁刑适用率仅为35.60%，与简易案件或普通案件相比仅高6.93个百分点。2015-2016年Y法院速裁案件共有494人适用缓刑，缓刑适用率41.54%，判处拘役刑数量微乎其微，只有3人，仍有较大提升空间。

二、实务困惑：定罪、量刑及执行中的从宽适当性问题

（一）《量刑指导意见》应刚性适用抑或参考适用

最高院《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《量刑指导意见》）如何适用在实务中意见并不统一。第一种意见认为应当刚性遵照； 第二种意见认为仅在其罗列出的15个具体犯罪领域内适用，其他案件不受羁束；第三种意见认为，只起指导作用，让法官在量刑之前有个总体认识，参考适用即可。适用量刑指导意见存在的问题是：第一，坦白情节的从宽幅度较小，也没有区分认罪且认罚的情况。根据该意见，坦白情节从宽幅度在20%以下，当庭认罪的在10%以下。第二，其实按照既定比例来对量刑进行从宽，则犯罪越严重、刑期越长的犯罪，获得的刑期减幅越大；犯罪越轻，本该更看重体现改造可能性和重新回归社会能力的认罪悔罪情节，按比例计算后能够获得的刑期减幅反而越小，看似公正的方式不一定总是能够带来公正的结果。

 

（二）一并从宽抑或额外从宽

一种观点认为，自首、坦白包含着认罪，如再将认罪认罚作为单独的从宽情节，则等于对“认罪”这一举动从轻两次，违背了“禁止双重评价”原则。另一种观点认为，认罪认罚的被告人应当获得额外的从宽，虽然认罪是已经被自首、坦白包含在内，但“认罚”和“程序选择权”也应当作为量刑情节，而不能笼统包括在“认罪”中。如天津市2014年底修订速裁程序实施细则，明确规定额外量刑折扣。 对此，第一种观点认为被告人选择速裁程序，可以更快审结，这也是一个实实在在的好处，不应该再设置更多的量刑折扣，因认罪+认罚+程序选择而获得的从宽处罚幅度基本相当于坦白的从宽幅度，速裁程序的额外量刑减让于法无据。

（三）可以从宽抑或应该从宽

司法实践中，一般都要对认罪的犯罪嫌疑人、被告人进行从宽处罚。但是处理上是应当从轻处罚、还是可以从轻处罚，实践中和理论上还存在着认识上的差异。刑法、刑事诉讼法乃至《量刑指导意见》都保守地将量刑幅度的从宽认为是“可以”的范畴，那么就意味着可以从宽，也可以在某些情况下不从宽。在刑事速裁程序试点工作中，经比对，也确实可存在有些案件相同程度、类似情节的被告人对被告人并没有获得比以前更优惠的量刑结果。

（四）只能从轻抑或可以减轻

严格的量刑档断代是量刑难以向下穿透的“地板”。除极少数情况层报最高院批准的特例外，对于处于该量刑档范围内但本身犯罪情节较轻的情况，由于不能在该量刑档的法定刑最低线以下量刑，此时被告人能获得从轻的空间非常有限，在还具有其他从轻情节的情况下，每一情节所能带来的从宽幅度微乎其微。在速裁试点的两年中这一问题尚不突出，但认罪认罚从宽制度将适用速裁程序案件标准放宽，由1年以下提升到3年以下，罪名不再采用列举的方式加以限定，与之前单一量刑档次内试点的情况不同，今后刑事速裁案件量刑档将会多层次、立体化，法定刑以内量刑的从宽局限性将会在之后的实践中益发凸显出来。

（五）能否从罪名、罪数上从轻

我国的“认罪认罚从宽”与英美法国家的“有罪答辩”存在相似的精神内核，然而同样是被告人选择放弃对抗，承认罪行，启动的却不是同样的程序，结果也截然不同。我国的认罪认罚从宽明确禁止将罪名的替换、罪数的减少作为换取被告人有罪答辩的对价。然而理论界和实务界观点并不一致。很多学者对先前探索持反对态度， 坚守职权主义发现客观真相之价值内核，拒绝对犯罪事实做任何的“模糊化”处理。而一线法官认为实际上公诉机关在换取被告人认罪时，存在折中起诉的若干现象，实际上已经不局限于刑期范围内了。下一步的试点改革中，能否做出进一步的突破，建立一种带有中国特色的辩诉交易制度，也是量刑中亟待解决的问题。

三、规则设计：认罪认罚从宽的基本边界及价值检验标准

（一）认罪认罚从宽的基本边界

“认罪”是完善认罪认罚从宽制度需要厘清的第一个概念。“认罪”应是自愿之认罪、亲为之认罪、对事实之认罪、有效之认罪。“认罚”就是要求犯罪嫌疑人、被告人愿意接受刑罚处罚。实体要求是，对公诉机关的量刑建议表示认可。“从宽”作为制度设计的落脚点，其边界应该从如下方面界定：

1．明确从宽的内容

被告人得到更宽缓的处理，有多种体现方式：定罪的从宽，如重罪改轻罪、数罪改一罪、免罪。量刑的从宽，如减少刑期、对非强制适用的附加刑不再附加、单独适用附加刑、定罪免刑；刑罚执行方式的从宽，如实行改判缓刑。其中，哪些可以允许法官作为对被告人作有罪答辩的“奖励”？这是明晰认罪认罚从宽制度在量刑上所必须划定的第一道界限。目前我国禁止将罪名和罪数作为从宽的内容。对此笔者同意学界的观点，理由在文末详述。

2．明确从宽适用方向

确定认罪认罚从宽只能做单向使用，不能逆向反推，不得根据这种心理暗示对不认罪认罚的被告人施以更重的刑罚。也不能想当然地认为，拒绝认罪悔罪表明其人身危险性更大。 不自首、不坦白是犯罪人在犯罪后的“常态”，不能成为增加预防刑的情节。 在肯定认罪认罚从宽的同时，更需要明确：被告人当然有权利不自证其罪，在不认罪的情况下获得公正审判。应坚决杜绝存有“抗拒从严”的心理预设。

3．明确从宽为“应当型”从宽

我国目前对各类从宽情节保守而稳健地采取了“可以型”规定，即可以从宽亦可以不从宽，在“可以型”规定下，从宽与不从宽均可，不需要解释。 建议调整为“应当型”规定。认罪认罚的案件，应当从宽，以形成事实激励。从宽的方式有多种，如因为客观原因无法进行一种方式的从宽，如刑期难以缩短，可以尝试适用其他替代的从宽方式，如减少罚金数额等。对于特殊情况，设置例外规则。故建议改 “可以从宽”，为“应当型”从宽，表述为：认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人“除具有特殊情况确实不宜从宽的，应当依法从宽处理”。

4．确定可以从宽的幅度

从宽幅度太低不能形成量刑激励，不利于促使犯罪嫌疑人、被告人选择认罪；然而从宽幅度也不能宽大无边，我国刑诉法的设置终究不是以单纯的纠纷解决为目的，必须兼顾公平。过大的量刑折扣还可能刺激无辜者作出有罪答辩，会造成选择正式审判程序的被告人与有罪答辩者在量刑上严重失衡，导致被告人选择正式审判程序时面临过大的压力。 量刑折扣不能成为被害人或公众眼中“不公正的仁慈”。 

（二）认罪认罚从宽量刑是否适当的价值检验标准

认罪认罚从宽的目的论，直观反映了我国刑事诉讼制度对认罪认罚的被告所坚持的价值取向，是从宽制度规划设计的总纲领，应综合考量报应效果、预防效果以及后世日益凸显的司法的恢复效果和越来越难以忽视的效率因素，考虑更多现实中的客观条件约束，考虑刑法的谦抑性和刑罚的必要性，充分认识到人性的差异、个案的不同，重视刑罚个别化，在如下几对矛盾中找到平衡点，努力体现以下四种价值：

1.公正价值——刑罚个别化与刑罚一般化之平衡

追求公平正义是司法制度所应追求的第一价值，同时也是应当坚守的底线。就个案来说，罚当其罪、不纵不枉、该重则重、当轻则轻。要求充分考量个案情况调整刑罚幅度，选择适用矫正办法，以达到罪责刑相一致。通过刑罚的个别化，使刑罚处罚结果对本案的被告人公正。就整体来说，除了关注个案，也要通观其他案件的处理结果，尽可能使同类案件、相似情节的被告人得到大致相近的刑罚结果，使本案的刑罚处罚结果对他案的被告人公正。

2.人道价值——报应主义与预防主义之平衡

人道价值的关键在于刑罚要适度，体现在认罪认罚从宽制度中，概况为：应当轻缓、适度轻缓。第一，基于对特殊预防效果的追求，对认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人宽缓化处理，是对其放弃对抗、愿意接受惩罚之态度的积极肯定，同时也是促使其接受改造从而尽快回归社会的实际支持。第二，基于对报应主义和一般预防效果的追求，宽缓的幅度不能宽大无边。过度宽缓会使犯罪分子的不到对等的报应，同时一旦当惩罚之痛苦小于犯罪获得的快感时，一般预防便会失灵，刑罚对大众的威慑效果将会日渐式微。因此人道价值要求在保证犯罪与刑罚不严重失衡、震慑犯罪效果不减损的情况下，降低刑罚的严苛程度，在报应主义、一般预防与特殊预防之间综合考虑，达成平衡，既要惩罚犯罪，又要保障秩序，还要考虑改造和矫正犯罪人，使其重归社会，在此基础上，充分保障被告人人权。

3.社会价值——犯罪人与被害人之平衡

上个世纪中后期，以修复被犯罪破坏的权利和秩序为要旨的恢复性司法运动兴起。该运动呼吁在对犯罪人和被害方之间建立对话关系，以犯罪人主动承担责任以消弭双方激烈对抗，深层次化解矛盾，并通过社区等有关方面的参与，修复受损社会关系。社会价值要求认罪认罚从宽制度在设计时，要考虑被害人乃至社会公众的接受度，防止因大胆从轻减轻定罪量刑而引发社会骚乱，动摇司法权威。在考虑从宽情节时，应将积极退赔、对被告人做出经济补偿、获得被告人谅解等情况作为衡量恢复程度的重要依据。

4.效率价值——司法公正与司法效率之平衡

虽然司法公正和司法效率是刑事司法活动的两个不同方向的价值追求，两者之间存在一定的冲突关系，但两者的关系又是密不可分，如有偏废则，则一损俱损。从上个世纪实证法学派、社会法学派兴起以来，人们已经逐渐看清了效率本身是一个不可能再被忽视的标准，存在于刑事诉讼制度之中。在构建和完善认罪认罚从宽制度之时，必须充分平衡司法公正与司法效率之间的关系，寻求双方都能够接受的“帕累托最优值”。应当将公正作为司法的本质特征和内在要求，将效率视为司法的外部特征，做到“司法公正优先，兼顾司法效率”的原则。

四、进路选择：认罪认罚从宽制度改革视野下量刑适当的方法

（一）构建立体化的从宽量刑标准体系

认罪认罚案件从宽的幅度必须考量两个维度：案件本身的罪行轻重和认罪认罚作出的时间段。不但不是一个固定的百分比，甚至仅仅使用一个幅度区间也不科学。第一，认罪认罚作出时间。越早认罪，能节省越多的司法资源，给予从宽的幅度就应当越大。因此，在审判阶段才当庭认罪的，从宽幅度应小于在侦查、审查起诉阶段就认罪的情况。第二，刑罚的轻重。如前所述，按照比例从宽的方式最大的弊端是犯罪越严重、刑期越长的犯罪，按比例从宽后获得的刑期减幅越大；犯罪越轻、刑期越短的犯罪，按比例计算后能够获得的刑期减幅反而越小。轻型犯罪比重型犯罪的犯罪人更有可能实现改造和重新回归社会，因此轻刑犯罪更应当注重认罪悔罪情节；重型犯罪因性质恶劣、后果严重，无论是基于报应刑原则，还是基于特殊预防、一般预防原则，以及基于被害人及社会接受程度的考量，都不应做出比轻罪更大尺度的从宽减让。两者在从宽上的体现见下图：

 

认罪认罚的从宽不能高于自首，但也不低于当庭认罪，因此，《量刑指导意见》规定的认罪认罚从宽理应大于、等于10%，但也不能超过40%。如果属于自首，减刑最高限40%，但犯罪较轻的不受限制，最高可以免除刑罚。这一大的量刑框架基本符合国际立法例。在尊重《量刑指导意见》划定的大框架的基础上，做出调整以优化量刑。

因此对应到立体化量刑体系中：第一，三年以下有期徒刑、自首，减轻不受限制，最多可以免除刑罚；第二，非自首认罪认罚最轻的情况：三年以下有期徒刑、在侦查阶段就认罪认罚，对应的从宽幅度为不超过40%；第三，无期徒刑，当庭认罪，对应的从宽幅度不超过10%。其他情况以此类推，形成梯级，避免造成量刑情节之间的不均衡。可由司法解释先行确定，在执行过程中视效果调整。

量刑规范化运动开展已有八年之久，《量刑指导意见》标志着量刑规范化作为中国刑事司法的常态性制度得以确立并实践。然而通过一份文件实现规范量刑何其容易？规范太细，又易使量刑陷入僵化的适用难题。那种希望“无论遇到多复杂的情况都能像查字典一样在法典中检索到现成解决方案”和“法官的作用就像机器，如同自动售货机投人硬币就能出来商品一样，将案情与法条投人法官的大脑就能产生判决结果”， 均不可能真正实现公正的刑罚裁量。标准化处理在防范司法腐败和法官个人偏见的同事，会使法官过分拘泥于量刑规则的机械输出，影响法官基于个案事实和道德良知做出判断， 以致在严格适用量刑规范的情况下输出与社会效果严重背离的判决结果。

法官做出的量刑结果应是手工制品，而非机器产品， 最终还是要依靠匠人一般的法官来逐个案件细细琢磨。《量刑指导意见》具有笼统性、概括性，以及由此带来的不精确性。用它来判断个案量刑是否适当无异于削足适履，并不合适，但可以起到树立标杆的作用，用它来标定一般意义上量刑适当的大致是什么状态。因此，建议软化《量刑指导意见》的强制适用条件，定位为“量刑意见指导”，由指导法官量刑的守则变为法官量刑后用来检视量刑是否适当的参照，将“意见”变为“指导”，效果可能更好。

（二）建立有别于辩诉交易的量刑协商机制

量刑协商是速裁程序中体现被告人“认罚”的关键。全国人大授权试点的刑事速裁程序改革，没有改变我国刑事诉讼的职权主义本质。速裁程序省略法庭调查与法庭辩论环节，但法官查明犯罪事实的责任并未减轻；速裁程序以被告人对量刑建议无异议为前提，但公诉机关的量刑建议对法官量刑并无强制约束力；值班律师制度使速裁案件被告人获得更好的法律援助，但辩护人的诉讼能力与公诉机关相比仍有相当差距；速裁程序让证据更充分，但发现客观真相的诉讼价值追求从未发生动摇。故应坚持证明标准不降低，在证据不足时，应当作出不起诉决定；在部分事实无法查清时，也不得以不起诉相关罪名或降格指控的方式换取被告人的有罪供述；真正可以用来“让渡”的，只有量刑部分，如刑期长短、是否适用缓刑及罚金数额等附加刑的程度等。

职权主义模式下辩诉交易理论缺乏构建基础，但辩诉协商的制度可资借鉴。如同是职权主义诉讼模式的法国，设庭前认罪答辩程序就借鉴了辩诉协商制度，允许公诉机关在被告人认罪前提下就量刑问题与被告人协商。在审查起诉阶段，由公诉人进行证据开示，并与被告人和辩护人就量刑事实和量刑理由进行辩论、协商，询问被告人关于量刑的意见，力求在法理情范围内达成诉辩量刑意见的一致，并将双方认可的刑期以量刑建议形式提交法庭。

诉辩协商的实质是量刑协商，量刑协商的关键在于量刑建议的明确性。量刑建议不够明确，根本原因在于辩方的缺位。目前的量刑建议，仍是传统式的公诉方单方“量刑”。量刑活动的相对性，导致量刑建议只能是较宽泛的幅度。量刑活动作为罪责实现的最后一步，综合体现着国家对于被告人行为的否定性评价（报应刑）、降低被告人的再犯可能性（特殊预防），以及向社会上其他可能实施类似行为的人提示该行为的法律后果（一般预防）的三重目的。而对其中任一目标的平衡与调和，都需要对社会形势以及公众心理、刑事政策、被告人的主观恶性或心理状态等进行主观评判。规范化的量刑标准、判例有助于缩小法官在量刑活动的自由裁量，但主观性带来的相对性不可避免。对此，建议：一是限定量刑建议浮动范围不宜过大，在三至六个月的幅度范围内较为合适；二是正确对待公诉机关对量刑建议采纳率的考核，既不能畏首畏尾给出过于宽泛的刑期建议，又应防检法两家在审前沟通好刑期进行精准量刑的情况，以致未审先判，使庭审流于程序。

（三）增加非监禁刑适用率

应慎重权衡认罪认罚的轻微刑事犯罪对被告人判处监禁刑的必要性。对人身危险性低、无监禁必要的被告人，综合其它情节考虑增加非监禁刑尤其是缓刑适用率。在对Y法院的调研中了解到，由于Y法院规定速裁案件结案时间极短，工作环节节节相扣，书记员工作可谓争分夺秒，如判处缓刑，除审前就已办理取保候审的被告人之外，需要在宣判当日立即前往看守所办理取保候审手续。取保候审手续并没有随试点推进而简化，法官在作出缓刑判决时不得不考虑书记员的工作时间安排，与其另自己的辅助人员手忙脚乱、忙中出错，实务中更常见的是以“关多久判多久”的方法替代缓刑，事务性工作成为阻碍缓刑适用的一个不可忽视的原因。建议简化办理取保候审手续，探索司法辅助人员远程为宣判缓刑的被告人办理取保候审手续的工作流程，以缓刑适用的案外阻力。

 

结 语

“理想主义的公正观毕竟是人们一个美好的愿望，在向这个理想过度过程中，要付出许多代价，而这种代价就是将理想公正观改变为现实公正观。” 探索对认罪认罚的被告人进行适当的从宽，实际上就是理想主义公正观落地过程中进行的现实主义调适。在这一过程中，既要摒弃固步自封的量刑保守主义，把握从宽的目的论和原则性大胆、灵活、综合适用各种从宽的方法，也要让量刑符合罪行法定的要求，兼顾同类案件的量刑平衡，防止太过冒进。