从“台前”到“幕后”：论员额改革语境下未入额法官的权力配置及保障

引 言

《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要（2014-2018）》明确将建立法官员额制度作为全面深化人民法院改革的主要任务之一，全国各地法院先后启动和推进法官员额制改革，北京、上海、广东等地在改革实践中亦取得初步成效。但是，目前各地推进改革进程，普遍存在改革设定的员额配置比例较低、法院原先拥有法官身份的人员比重较大的矛盾，需择优遴选入额，因而就不可避免地要“刷下”部分一线办案法官。该部分未入额人员何去何从？

一、管窥：北上广未入员额法官现状扫描

目前各地员额制有序推行，以北京、上海、广州三地员额制改革为例，概貌简要罗列如下：

北京市确定建议人选是2019名，占北京法院系统中央政法专项编制的27%。领导干部、审判员、助理审判员入额比例大体上在4:3:3。全市法官将近4300人，还有2200名法官不能入额。对于没有入额的法官，法院保留现有法官职务的待遇不变的基础上，结合实际，采取多种方式进行转岗交流和安置。

上海市设定法官33%，审判辅助人员52%，司法行政人员15%的比例。其中，审判辅助人员按照法官助理16%、书记员26%和司法警察10%的比例设定。法官比例从原有的49%下降到33%，全市大约有729名法官入不了员额。上海法院设计5年过渡期，过渡期内，具有法官身份人员未入额的，身份、等级予以保留，可协助员额内的法官办案。

广东省中央政法编制共为20501名，按照中央39%的法官员额红线测算，全省法官员额为7995名，其中将预留10.42%作为动态管理，实际分配到广东省高院、21个市法院和各类专门法院的法官员额为7162名。广东将有3000多名法官面临转岗，以广州中院为例，转岗人员占原有法官数额的1/3。各法院核定的法官员额数均只按照90%下达，过渡期内至少预留员额总数10%的比例，为暂时未能进入员额的优秀人才预留空间。

可见，各地员额制实行时间表不一，亦存在因地制宜特性，但共性在于：员额改革之后，法院将不同程度面对未入额人员如何妥善分流问题，各地为此配套制度予以合理疏导，并均设置了一定的过渡期。

 

图1 员额制改革后未入额法官去向

如上图所示，未入额人员分流时，部分人员会以法官身份留在审判岗位继续办案，变相保留“法官”资格。目前，未入额人员办案功能被定位为“以法官身份办案”，或者笼统概括为 “协助办案”，但对何为“以法官身份办案”、“协助办案”并未予清晰厘定，对于其具体工作内容和职责方面并未出台具体文件加以规范，过于模糊化。而考察已推行员额改革的各地法院，未入额人员“以法官身份办案”，既有维持现状、亦有适当“收权”，也存在权力“没收”等情形，梳理并分门别类见下表：

表1 未入额人员“以法官身份办案”情况表

二、窘境：“以法官身份办案”的进退两难

未入额法官以法官身份办案，该论断隐藏前提是实行员额制改革后，未入额法官并非真正意义的“法官”，试图将其剔除出制度大门。但又意图赋予其办案权力之正当性，即冠以“法官”身份去办案。实际上，员额法官和未入额法官权力界限模糊化，容易造成身份混合和功能趋同，既与员额改革的初衷背道而驰，亦导致未入额法官身处难“进”难“退”的尴尬境地。

（一）“进”与改革之背离

《法官法》第二条规定：“法官是依法行使国家审判权的审判人员，包括最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员。”即法院中具备审判职称的人全部为法官，从该层面理解，未入额法官亦属于《法官法》规定的“法官”范畴。

然而，本次法官员额改革，是新一轮深化司法体制改革的重点任务，基本要求是：坚持以法官为中心、以服务审判中心为重心，稳妥有序推进改革，推动建立分类科学、结构合理、分工明确的法院人员管理制度，为加强法院人员职业化建设打下良好基础。而员额制的目的就是把目前我国广义的法官进行分流，只保留最核心的审判法官，并使其成为入额法官。未入额法官将逐步分流至其他非办案岗位、行政机关，或者退任为法官助理。由此可见，未入额人员以法官身份办案，只是员额改革特定时期的产物，实现平稳过渡后，未入额法官将退出历史舞台。而即便现处于改革过渡期，未入额法官一定时期内仍可能继续办案，但其地位和权力不应等同于员额法官，否则入员额与否将流于形式。

况且，本次法官员额改革，赋予入额法官权力和职务保障的同时，亦加重办案责任等职责。未入额法官并不直接适用员额制相配套的责任追究机制，如果赋予未入额法官过大权力，则容易出现权责失衡，对于员额法官而言，亦不公平。

（二）“退”与现状之冲突

难“进”则思“退”，倘若一刀切，未入额法官全部“打入冷宫”、“解甲归田”，收缴其全部权力，剥夺其办案资格，在当前司法现状之下，此举也存在大量弊端。首先，员额制使得一线承办案件的法官数量大幅减少，然而，现在案件数量却呈现持续“爆炸式”增长的态势，这种静态要求与动态挑战之间存在着不容忽视的矛盾，采取权力“没收”的手段，则将让员额法官承受难以负荷的办案任务和工作压力。其次，个案审理由于程序性不可避免地需要一定时间跨度才能审结，而未入额法官手头不同程度积压大量未结案件，若剥夺不入额法官之办案权限，将该部分积压存案转由员额法官继续审理，既容易出现程序上的脱节，又极易造成司法资源的重复劳作，可能形成改革的阻力。再者，因种种原因未能入额法官，多数在之前的办案生涯已积累有丰富的审判经验，具备一定的独立承办案件能力，在当前“案多人少”的司法环境下，适度赋予其办案权力，调动其积极性，并无害反而有利。

综上所述，若是赋予未入额法官与员额法官同等的办案资格和权力，难免“激进”；若是机械剥离办案岗位，或是让其退任法官助理，则过于“保守”。为此，很有必要探讨何以达成平衡，如何构建制度去设置权力临界点，从而在“进”与“退”之间游刃有余。

三、寻策：域外机制的考究与本土资源的秉承

（一）域外法院人员配置的考究

西方某些国家只有5%左右的案件开庭审理，多数案件通过速裁机制解决。美国联邦法院1995年受理一审案件283688件，当年美国联邦法院法官的总人数为763人，平均每个法官受理371件，但美国的诉讼制度决定绝大多数案件并未经过审理就已经终止，经过完整庭审结案的只有6%左右，即只有17816件经过完整的庭审，则平均每个联邦法官一年所办经过完整的庭审审结的案件只有23件，其余348件案件则通过庭前或庭外的其他方式了结;审理一个一审案件的庭审持续时间平均为3.4天，依此计算平均每个地方法官每年要为庭审占用100个工作日。

表2 各国法官配置以及结案情况

上述国家数量不多的法官却能完成庞大的案件量，除了各国司法体制和程序设置的不同，还有一个关键因素：无论是大陆法系还是英美法系国家，有一批法官助理、秘书、书记员等直接协助法官做好审判辅助性工作，将法官从繁琐的程序性工作和审判事务性工作中解脱出来，使法官可以集中时间和精力专心于案件的审理和判决，促进审判工作质量和效率的提高，优化司法资源的配置，实现司法裁判权的相对集中行使，使司法分工更加科学化。例如，在德国，承担法官助理职责的是各级法院的司法公务员，如柏林三级法院有司法公务员700名;慕尼黑高级法院有司法公务员285名;联邦最高法院有司法公务员73名。美国联邦最高法院每个大法官可以有3名法律助理、2名秘书;上诉法院可以有1-3名法律助理、2名秘书;地区法院法官可以有2名法律助理、1名秘书，此外还有法庭助理;上诉法院还有法律顾问。不同国家的法官助理基于国情和历史传统的差异，其工作内容会各有所异，但主要职责均是帮助法官从琐碎的程序性事务中解脱出来，分流了大量案件，集中精力处理案件的法律适用问题。国外法官辅助人员配置类型丰富，人员更为专业化、职业化，且法官与辅助人员往往形成固定搭配，关系协调有序。

（二）中国国情下的不“破”而“立”

考察前述国外法官承办案件以及法院司法辅助人员的配备情况，采用的均是以法官为中心，法官助理、秘书、书记员等司法辅助人员明确分工、通力配合的团队合作式办案机制。我国一直以来也是采用办案组合模式，实施员额制以前，各地法院实行 “1+1”，“N+1”以及“1+N”模式：

表3 各地法院实行 “1+1”，“N+1”以及“1+N”模式

而在有条件的地区，法院探索配套法官助理机制，即“1+1+1”模式，即一名法官、一名法官助理、一名书记员。而法官助理主要是分担了原来由法官承担的部分判决书撰写以及庭前证据交换、法院调解，以及部分原本由书记员负责的送达和通知工作，适当地为原有办案组合减压。

未入额法官，如前文论述，其地位不等同于员额法官，更不是法官助理，其地位应介于法官和法官助理之间。而随未入额法官的加入，办案组合模式可探索调适为“1+N+N+N”模式，即构建“员额法官+未入额法官+法官助理+书记员”的新型审判团队。

 

 

 

 四、重构：未入额法官权力的赋予和限定

（一）透过“权力”的表象

马克思·韦伯认为，权力是“一个或一些人在某一社会行动中，甚至是在不顾其他参与这种行动的人进行抵抗情况下实现自己意志的能力。”罗伯特·达尔在《论权力概念》中指出：“在A能使B本来不愿做的事情这个范围内，A对B拥有权力。”R.H.陶奈在《论平等》一书中指出：“权力可以被定义为一个人（或一群人）按照他所愿意的方式去改变其他人或群体的行为以及防止他的行为按照一种他所不愿意的方式被改变的能力。”《布莱克维尔政治学百科全书》则把“权力”定义为“一个行为者或者机构影响其他行为者或机构的态度和行为的能力。”尽管上述定义的表述不尽一致，但都解释了权力关系的一般表象，即支配与服从的关系。

“权力”表现为一部分人对另一部分人的控制，本质上是“一种异化的社会力量，因为它产生于社会反过来又凌驾于社会之上，公众的权力变成了支配公众的权力。”这涉及到权力的合法性问题。约翰·洛克在《政府论》中谈到政府的“信托”特征，即“政治权力是每个人交给社会的他在自然状态中所有的权力，由社会交给它自己设置的统治者，附以明确的或默许的委托，即规定这种权力应用来为他们谋福利和保护他们的财产”。权力一旦逾越正当边界，最初构建它的行为者或者机构就可以对信托的违反为由解散它或者用新的取代它。对此，《政府论》中论述到“因为所有基于一定目的的受托人都受那一目的的限制，无论何时那一目的被明显忽视和违反了，信托关系就必然无效，权利就转移到那些给予权力的人手中，他们可以在认为可以对他们的安全构成最佳保护的情形下更新它”

（二）探寻“权力”的边界

基于上述论断，权力既可以被创设、亦可予剥夺，权力存在的意义在于合理和有效，用以实现公共利益最大化，故任何语境下的公共权力都有必要保留在一个合理的运行区间。

在此，我们先假设两种极端情形，一种是权力赋予最大化，该种环境之下，权力主体极易产生“亢奋”，可能出现权力滥用，滋生权力腐败，权力专断等弊端，正所谓“绝对的权力导致绝对的腐败”；另一种是权力剥夺最大化，该种环境之下，由于权力“缺失”易打击权力主体积极性，极易出现拖延和不作为现象。因此，权力过大和权力过小均损益功效，不符合公共利益最大化的目标，只有合理的权力范围才能达到“帕累托最优”。

   

未入额法官权力的赋予和限定，可能需要在更微观的层面探讨，但基础原理同前论断。至于权力如何设置在合理区域，需考虑的变量因子包括：

1.权力来源，未入员额但保留有一定审判权，因此权力界定上要弱于员额法官，但明显强于法官助理。

2.权责挂钩，是否一律适用“办案责任制”、“错案追究制”，还是出台专门的职责规范文件，责大权大、责小权小，权责对等。

3.工作性质，即根据工作内容来确定权力大小，遵循合理性和必要性原则。

4.大局趋势，即考虑未入额法官群体在整个司改大潮中的定位，决定权力是逐增还是式微。

（三）构建未入额法官办案权力框架的尝试

基于前文分析，以合理界定权力界限为基础，本文尝试对未入额法官办案权力进行框架性构建，具体如下：

1.继续审结原有存案

未入额法官在员额制推行前接收的案件，该部分存案可适用不溯及既往的原则，不论案件难度，均继续由未入额法官继续审理，保留其完整的审判权力，权责则参照适用员额法官的规范标准。员额制推行以后的案件，未入额法官仅接收属于其可审理范围的案件，不在可审理清单的案件，不再继续接收新案，

2.独立承办简单案件

未入额法官可独立办理非复杂疑难案件，如民事简易程序案件，被告人认罪的轻微刑事案件等。该部分类型案件数量多，但案情和适用法律并不复杂，完全在未入额法官可胜任范围，适当分流亦可让员额法官抽身专注审理疑难复杂案件，故上述类型案件可全部“放权”由未入额法官审理。在此种场合，未入额法官的权力应视为与员额法官等同，具备独立主持庭审并署名作出裁判文书等权力；而义务方面亦可参照员额制对法官负责制、错案追究制等制度处理，做到权责明晰、有权必有责。

3.参与审理复杂案件

对于普通程序案件，一般刑事案件，应严格按照员额制的要求，需由员额法官担任案件主审人与审判长，裁判文书由员额法官签发。未入额法官权力应受到限制，即不得担任普通程序案件主审人与审判长，但仍可作为合议庭一般成员参与案件，其权力基础可类比于人民陪审员制度，在审理案件过程，未入额法官合议案件的权利义务适用《法官法》相应规定，但同时员额法官应对未入额法官进行业务把关和指导。

4.处理非权力核心环节

除了上述独立审理简单案件以及普通程序案件合议庭成员之外，未入额法官对于其他案件，除了组织庭审以及合议案件、签发判决等权力核心部分，其他环节均可“放权”让未入额法官进行处理。如组织证据质证、组织各方调解、草拟法律文书、进行判后答疑等等。

5.特定情形可退出审理

同时，虽可赋予未入额法官独立承办部分案件之权力，但仍应设定一定情形下未入额法官被动或主动退出机制。举例而言，如发现案件不能适用简易程序之情形需转为普通程序审理的，未入额法官只能作为合议庭成员，而不得再担任案件主审人和审判长。或如虽案件为简易案件，但发现案件性质特殊，未入额法官可申请主动退出，转换为员额法官审理。

五、延伸：未入额法官之配套制度

除工作内容之外，未入额法官保障性机制亦应同步构建，具体包括以下几个方面的内容：

（一）职业转化机制

鉴于未入额法官是从原法官岗位退出，一般符合《法官法》所规定的任职法官的条件，具备办案资格，且通过实践能不断提升自身的司法技艺。我们认为，可适当赋予未入额法官日后进行员额遴选的一定优先权，在一定条件下予以优先考虑入额。此举一方面可增强未入额法官的积极性，增强司法队伍的稳定性；另一方面亦构建未入额法官-员额法官的可转换桥梁，因员额数限制暂时不能入额的法官，列入候补法官名单，一旦出现员额空缺，顺位替补，此举可弥补法官入额遴选工作不能经常性启动，一旦有员额空缺无法做到随时替补的弊病。

但另外，亦应设置退出机制，如未入额法官确实无一线办案意愿或不适合继续办案等因素，可考虑法院内部转岗、或者择优向行政机关推荐、到龄退休等予以分流。

（二）职业培训制度

法官职业培训是指国家为了提高法官的素质和执法水平，按照有关法律的规定，通过各种途径和形式，有计划、有组织地对法官进行理论和业务方面的培养和训练。同时，通过培训，可以树立法官的独立与责任的意识，有助于法官职业化的形成。为此，未入额法官作为未来员额法官的“储备”，在职业培训制度上应与员额法官等同，不应作区分对待，构建建立统一的法官职业培训机制。

职业培训的内容上，应注重职业道德素质和业务素质教育，提高庭审驾驭能力、诉讼调解能力、法律适用能力和裁判文书制作能力，注重岗位规范、职业道德和审判实务的培训。

（三）职业评价制度

“公正是司法工作的灵魂和生命，而能否真正实现司法公正，最根本最重要的因素在于人，在于法官素质，而要提高法官素质，保证公正司法，既要靠教育培训，更要靠制度约束”，故应设立未入额法官的职业评价制度。职业评价制度一般细分为考核、奖励与惩戒、竞争上岗等机制。

对于未入额法官的考核制度，可通过制定专项规章制度，通过科学的方法、客观的标准，对审判工作实绩、思想品德、审判业务和法学理论水平、工作态度和审判作风等进行考察，做出评价，并以此作为进行相应奖惩的一种依据。考核的目的在于激励未入额法官以努力办案、办好案为目标。具体可从办案数量、办案质量、调研成果等方面进行考核，法院可设立由员额法官组成的专门机构，对未入额法官进行考核。奖励与惩戒机制上，可参照以往原有法官奖惩机制，对承办案件的奖惩参照适用员额法官责任制等进行。竞争上岗方面，司法改革的目标是建立法官单独职务序列，未入额法官虽不列入法官职务序列等级，但应保障其参与相应级别的行政职务竞争上岗权利。

（四）职业保障机制

职业保障制度包含身份上，即不得随意被免职和辞职制度，以及司法豁免权，即在执行司法审判职能过程中所实施的行为和所发表的言论享有不受指控或法律追究的权利等等。另外，还包括经济上的保障，未入额法官虽区别于员额法官，但待遇可类比员额法官的适当比例确定并逐步提升，同时可考虑设置合理的绩效考核奖励以激发工作积极性。

结语

未入额法官是司法改革过渡时期的产物，并非长久而仅仅是权宜之策。实行员额改革，应逐步实现未入额法官有序递减，最后使之完全淡退出历史舞台。但存在即合理，在此之前，如何实现改革的平稳过渡、减少与之伴随的困恼与阵痛，则将需要我们进行更多的有益探索。