行远自迩：初探指导性案例之司法运用

一、驻足回首：指导性案例的适用现状

 “案多人少”是基层法院乃至全国多级法院共同面临的困境，为避免办案法官疲于应付结案，缺乏时间和精力学习、交流经验，进行知识更新和提升业务水平，致使案件质量粗糙，甚至各断各案，同案不同判；为提高裁判的引导性和法律适用的统一性，树立司法权威，2010年11月26日，最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》（下简称《规定》），对全国法院系统案例指导工作作出官方性部署。实际上，最高人民法院从20世纪80年代已开始发布“典型案例”，《规定》的出台是对我国司法活动中案例指导工作探索与实践的肯定和深入，自此开启我国案例指导制度新篇章。依据《规定》，对最高人民法院发布的指导性案例，全国各级法院在审判类似案件时应当予以参照。而目前可供参考和援引的指导性案例是指由最高人民法院确定并统一发布，对全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例，需符合以下条件：（一）社会广泛关注的；（二）法律规定比较原则的；（三）具有典型性的；（四）疑难复杂或者新类型的；（五）其他具有指导作用的案例，即狭义上的指导案例，共发布16批87篇。

（一）我国指导性案例适用情况数据分析

我国成文法历史悠长，法官审判案件主要依据制定法，这一审判模式长期稳定。指导性案例不包含在我国法律渊源的体系脉络之内，对之后相似案件的裁决仅有一定的事实约束力而非法律约束力。从2011年首批指导性案例推出至今，案例指导制度在我国司法实践中并未达到制度设计时的预期效果。较为突出的问题是：只有极少数审判活动主动、明确提及参照了相关指导性案例，绝大多数指导性案例并没有直接被裁判文书援引。

截止至2017年6月7日，在中国裁判文书网以“指导性案例”作为关键词进行搜索，共找到1286个结果，其中刑事案由的裁判文书有23篇、民事案由的有1046篇、行政案由的有40篇；按法院层级划分，最高法院签发的裁判文书15篇，高级法院84篇，中级法院719篇，基层法院468篇。位居前三的省市分别为广东省（261篇），黑龙江省（117篇），安徽省（94篇）。以裁判年份筛选，2010年1篇，2011年1篇，2012年2篇，2013年28篇，2014年173篇，2015年377篇，2016年512篇，2017年91篇。以上判决书988篇，裁定书198篇，通知书1篇。同期以“指导案例”作为关键词搜索，结果显示有1550篇裁判文书提及“指导案例”，但由于当中部分“指导案例”属于刑事及商事指导案例、公报案例等，非真正意义上的“指导性案例”，故在此不作讨论。

可以看出，民商事类案件裁判文书以绝对占比位居第一，而刑事类案件略低于行政类案件，具体原因如下：首先，民商事类案件是审判实践中数量最庞大、最复杂的案件类型，民商事诉讼案件也是占据诉讼案件比例最高的案件类别。从全国法院历年的收案规律来看，民商事类案件数量均明显高于刑事和行政案件的数量。因此，具有基数优势的民商事类案件所产生的裁判文书数量必然远高于其余两类案件，引用指导性案例的需求也就越大。其次，民商事类指导性案例占据了指导性案例的主体地位。最高人民法院共发布了16批共计87个指导性案例，在这些案例中，民商事类指导性案例共50例，占总数的一半以上。刑事类和行政类各为14例，另外，执行类案件6例，国家赔偿类案件仅3例。经浏览，民商事类指导性案例涉及面广，案件类型丰富；反之，刑事和行政等指导性案例能覆盖到的案件类型较少，法律问题也相对集中，无法为纷繁复杂的司法实践提供足够的规则供给和参照样本。因此，民商事类案件可供办案法官参考和援引的指导性案例选择更多，门槛较低。再者，鉴于刑事类和行政类案件自身的特殊性，目前公开上网的刑事、行政案件裁判文书相对有限，且刑事和行政案件的具体细节较多，案件相似程度的比对难度较高，判决结果对双方当事人的影响较大，更容易引发广泛的社会舆论与社会监督，从而导致援引指导性案例的成本与风险高于民商事类案件。在此情况下，经办法官更倾向于沿用原有的裁判方式和法律渊源，“不求有功但求无过”成为法官日常办案的主导目标趋势。

除去专门法院，从法院的层级来看，指导性案例的适用在基层人民法院和中级人民法院表现更为活跃，其发挥的指导作用较为突出。而高级人民法院、最高人民法院适用指导性案例的情况则略为偏少，这与法院层级越高，案件复杂程度越大密不可分。虽然最高院和高院系指导性案例的“高产大户”，案例的遴选以最高人民法院和高级人民法院审理的案件为主，但该两级法院审理的案件普遍为疑难复杂案件，对该地区乃至全国社会影响重大。对于复杂案件而言，案情复杂多样、当中细枝末节千差万别，不易作出相似判断，从而在一定程度上约束了上述两级法院对指导性案例的援引。

从时空视角来看，指导性案例的司法应用基本不受其地域来源的限制，尽管东部或经济发达地区的法治理念可能相对先进，所对应地区法院在裁判文书中引用指导性案例的现象也更为普遍，但是应用案例的地域并非仅局限于此，甚至可以说已基本形成落实到全国各地之势。自2010年最高法院发布第一批指导性案例开始，全国法院案例应用数量正逐年增加，且每年涨幅也随之加大。就2014年，最高人民法院先后推出4批指导性案例，与以往每年平均发布两批的情况相比高出了一倍，为引用者扩大了选择范围和种类，由此适用数量比2013年大幅上升。

在审判实践中，指导性案例的应用主体非常广泛，主要包括法官、原告、被告、公诉人、辩护人、上诉人、被上诉人、申请人和被申请人等。值得注意的是，在公开上网的裁判文书中，很大一部分是以当事人及辩护人为支撑其诉讼请求、证明其主张而引用指导性案例，无论是在起诉、上诉、答辩还是举证质证等环节，呈现出频率高，形式多样等特点。如：最高人民法院（2013）民申字第2298号民事裁定书：“当事人提起再审申请时指出：最高人民法院于2012年7月5日在《人民法院报》重点发布的‘银根紧缩背景下假购房真借贷合同的处理——河南高院判决蔡常诉瑞信公司借款合同纠纷案’，该案例符合《最高人民法院关于案例指导工作的规定》的指导案例，该案例中涉及的《商品房买卖合同》及《补充条款》与本案的事实存在高度一致性。依据规定，各级人民法院在审理类似案件时应当予以考虑或参照”。

而法官则更多是被动回应或隐性援引指导性案例，与当事人主动参照形成强烈反差。如：北京市高级人民法院（2014）高行（知）终字第3616号行政判决书：“鳄鱼公司提交的本院已生效裁判文书并非最高人民法院确定的指导性案例，该生效裁判文书中的裁判理由并不当然属于本院在后续裁判中应当参照的内容。”法官主动提及指导性案例并以此作为裁判依据的情况则更加鲜见。但这并不意味着案例指导制度仅仅是一个披着司法改革外衣的噱头性质的空壳制度。限于社会政治结构、经济发展模式和历史习惯等原因，案例指导制度的适用和广泛推行无法一蹴而就，指导性案例的援引适用是构建案例指导制度的关键。要想突破当前的尴尬处境，有待我们仔细琢磨指导性案例在审执活动中参照与应用的问题。指导性案例的推出是案例指导制度立于我国审判执行工作的起始点，那么促使这些指导性案例在司法实践中功能化、实质化则是该制度由点及面的必经之路。

（二）域内外指导性案例适用情况对比

我国建立的案例制度并不完全等同于国外的司法判例制度。2010年最高人民检察院率先发布了《关于案例指导工作的规定》。同年9月10日，公安部发布了《关于建立案例指导制度有关问题的通知》。继而到11月26日，最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》。但是我国的“指导性案例”是极具本土特色的法律术语，并不直接等于外国的“判例”。一方面，公安机关、检察机关、审判机关都可以发布指导案例，但是严格意义上讲，只有法院作出生效裁判的案例才可以称为“判例”。也即，司法判例仅指法院的裁判。更进一步而言，即使将范围限缩到最高人民法院发布的指导性案例，该指导性案例与世界各国通识的司法判例也有所不同。司法判例在英美法系国家当中作为正式的法律渊源而存在，可以作为案件的裁判依据，数量众多且细致入微，上级法院的判决所确立的法律原则或规则对下级法院在审理类似案件时具有约束力或强制力。在判例使用过程中，对法官的素质要求极高，不仅要掌握各种适用司法技术，还要对以往的判例十分熟悉。以表现较为突出的代表国家美国为例：司法判例制度起源于英国，随着政治、经济和历史更迭，美国现行的判例法已相对成熟独立，并与传统的英国判例法产生较大差距。在英美法系国家中，不同级别法院司法判例的约束力是有所区分且确定的，并要求法官按照遵循先例的原则来审理后来案件。美国法院对判例的态度非常灵活，如果先例与当前的案件有异曲同工之妙，则遵循先例；但对于不适用先例的案件，则法院可以拒绝适用先例，并且另行确立一个新的法律原则而推翻原来的判例。在美国，同一法律系统，下级服从上级。如果涉及另一系统，则要互相尊重。同时，美国的司法判例汇编一般分为联邦判例汇编和州判例汇编，便于法官、当事人及其他诉讼参与人快速检索和灵活应用，从硬件上增加了判例的可利用性。

二、探赜钩深：指导性案例的适用困境及原因

我国建立案例指导制度将近七年，目前仍然处于缓慢发展阶段，在审判、执行工作中适用指导性案例的实际操作程度不高，很多地方尚存在一些问题，若要症结“七年之痒”，还需不断完善与发展。

（一）效力定位不明，规定趋于笼统

目前我国对指导性案例的基本定位略显笼统，指导性案例是属于一般案例，还是具有判例效力，亦或介于二者之间，相关规定并没有给出明确答案。《规定》第七条：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》（下简称《实施细则》）第十条：“应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用。”可见，我国的指导性案例更像是一种补强判决说服力的辅助工具，以强化法律效力和司法公信力为目的，并不具有法律拘束力，其效力强度与制定法存在明显差别。指导性案例实际法律地位不高、权威性不够，影响了案例指导制度的运行效果。对于法官而言，指导性案例不是法律渊源，且没有相关规定限制法官办案必须遵循或引用，即使法官不适用或者作出与指导性案例不一致的裁决也无须说明理由或承担相应后果。如此一来，法官自然更倾向于直接依据现行法律和司法解释，通过演绎推理的方法得出案件裁判结论，从而达到良好的审判结果，具有法律效力。鉴于此，我们亟需把握法律效力与事实约束力的平衡点，出台相关规定，明确指导性案例的效力定位。

（二）适用原则缺位，援引门槛较高

法官若要援引指导性案例，则需要对待决案件和指导性案例之间进行相似程度比对。最高法院发布的指导性案例由七个部分组成: 标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果及裁判理由。《实施细则》第九条规定：“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。”《实施细则》虽然为法官比对待决案件和指导性案例之间的相似性提供了两个切入点：“基本案情”和“法律适用”，但这一规定同样存在疏漏之处。

《实施细则》仅仅对指导性案例引用形式等内容做出说明，缺乏统一、科学的适用标准，在裁判文书中如何引用指导性案例进行论证、说理，进而作出判决对法官来说仍然是一片未知的领地，限制了指导性案例在司法实践中发挥作用。在审判过程中，人民法院对案件的审理包括实体审理和程序审理两种。据统计，最高人民法院发布的87例指导性案例中，裁判要点涉及案件实体指引为主，程序指引为辅，对程序问题的指导和应用不够重视。由此，办案法官在对待决案件和指导性案例作出相似性比对时，首先会选择案件事实的比对。事实比对是案件相似性比对中最为原始、简便、普遍的方法。但是，事实比对特别强调形式上的相似，存在着忽略本质、无视偶然或个别问题的风险。加之，其中既有关系到案件性质、法律关系以及责任分配的基本事实，也有非基本事实，这些事实在两个案件中不可能完全相同。与已由法律加以规定的程序方面内容不同，待决案件的事实与指导性案例的必要事实难以完全吻合，法官个体因彼此经历、学识、情感、价值观甚至生活年代的不同而对同一个指导性案例的理解会产生偏差，所以尽管具备相似案情但经过不同法官自由裁量而产生不同判决结果的情况并不鲜见。由此导致的结果将是增加上诉、改判、发回重审、再审的几率；此外，案件当事人难免产生微言，甚至认为办案法官徇私枉法、判决显失公平，对法院工作产生误解，对案件僵持不放，激化司法机关和社会公众的矛盾，不利于社会和谐。

再者，指导性案例可供援引的范围不应仅仅局限于裁判要点，在保证一定合理性的情况下，可谨慎降低指导性案例的适用门槛，结合实际需要最大程度地发掘指导性案例包括裁判理由在内各个部分的不同作用，注重对裁判要点和裁判理由的全面性参照。指导性案例中的裁判理由凝结着前人对事实的认定和判断，对法律的理解与运用，加之以其独特的裁判思维和裁判方法进行说理。而这正是前人积累下来的审判经验，也是待决案件经办人可以学习和借鉴的地方。换言之，援引对象的范围不宜过于狭窄，应当挖掘案例本身在事实认定、判决说理与案例评析等其他方面可能包含的更为丰富的法律信息，将裁判要点与指导性案例的整体结合起来理解适用，为法官在裁判文书中援引指导性案例保留更加宽松的空间。

（三）查询检索成本高，缺乏快速便捷途径

目前，我国尚未开发集中的官方案例信息查询平台，亦未开通快速便捷的检索通道。虽然在最高法院官方网站“审判业务”一栏有刊登已经发布的指导性案例，但该网站以时间顺序发布案例，没有下设更精细的分类，不便于访问者进行筛查选用。同时，据了解，市面上还未出版纸质的指导性案例汇编，与此相关的纸质出版物也有待跟进，从而在物质条件上减少法官援引指导性案例的束缚。否则，法官若要全面了解、研习、运用指导性案例需耗费大量的时间和精力，将打消法官援引指导性案例的积极性。

（四）法官的固定思维和审判习惯影响指导性案例的应用

我国法官在长期的司法实践中已经适应于现行法律、法规与司法解释的适用模式，需要一定时间调整和转换。如今案件数量庞大、纷繁复杂，法官受来自审限、办案任务指标、当事人敦促结案等压力的影响，在审理待决案件的时候仍旧依赖原有的裁判思维和办案习惯，以制定法作为裁判依据的首选。虽然《规定》强调，办案法官应当积极主动查询相关指导性案例，但参照指导性案例并非只是“依葫芦画瓢”，而是需要案件承办人在日常工作中注意了解相关指导性案例并有所积累。但是目前法院案件任务繁重，许多法官将绝大部分时间和精力投入到案件的审理工作中去，无暇了解学习定期更新的指导性案例，对指导性案例不熟悉，待司法实践确实需要应用时却无从下手。另外，限于我国法官普遍对案例甄别的方法与技巧相对生疏，对案件事实分析的框架、法律推理的起点等问题缺乏具体认知。因此，对于哪些事实是法律上“相同”的事实、哪些是不同的事实、事实点的不同或关键事实的细微变化是否会对案例的适用产生影响，法官可能需要反复斟酌。对于经办法官而言，参照既有法律法规一来节约时间精力，提高办案效率，二来降低职业风险，规避不必要的麻烦。由此，现行法律、法规和司法解释对于办案法官来说是个更为稳妥的选择。

三、盈科后进：对策与建议

不同于现行法律、法规及司法解释，指导性案例以其生动鲜活的特点，将冰冷生硬的法律条文赋予生命和应用价值。若能够切实在裁判文书上加以体现，不仅拉近了法官与当事人的距离，还加深当事人对法律的理解，更是充分发挥指导性案例对审判执行活动积极推动作用最直接、最关键的方式。指导性案例能够使法律、司法解释更为饱满，弥补法律漏洞，树立司法威严，实现公平正义。唤醒“休眠”的指导性案例是一项刻不容缓的工作。

（一）结合司法实践，完善遴选程序

指导性案例的功能在于指导司法审判、执行活动，但指导性案例在实际操作中常常被“冷落”，其中一个重要的原因是指导性案例自身对司法实践需求回应不足，即案例与实际问题供需错位的问题。通过比较，援引率排名前十的案例中有8个为民事案例。而这些案例都属于“弥补法律漏洞型”、“拓展法律、司法解释型”的案例。其中，第24号指导性案例：荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案共被提及94次，远超其他案例高居榜首，一方面是因为该类案件近年发生频率增高，另一方面在于与此相关的法律文件可能存在漏洞，尚不足以彻底解决由此类案件引发的纠纷。因此该则指导性案例具有重要的参考和适用价值。这启示我们，在日后的指导性案例遴选工作中，可以先对全国各级法院收结案情况进行数据统计与规律分析，有针对性地开展实地调研，鼓励各级法院规整上报审判工作中遇到的困难，以此根据各法院反映的普遍问题拟定新一批指导性案例的遴选方向，既便于办案法官对焦点问题形成基础性了解，更有助于最高人民法院及时发布对司法实践具有实际参考作用的指导性案例，缩短指导性案例从发布到首次应用的“空窗期”，为当前司法审判活动亟需化解的矛盾“降温”。

（二）明确效力定位，建立配套机制

《规定》第七条中的“应当参照”不具有强制操作性，为此应当完善相关法律文件，明确指导性案例的效力强度和权威，合理提升指导性案例的法律地位。出台相关法律文件以明确指导性案例的援引条件，使之具体化、要素化。规范各主体援引指导性案例的表述方式，落实指导性案例的效力权威性。同时，应当增强指导性案例的“指导性”，即拓展指导性案例在审判执行活动中的功能。如果指导性案例只是简单地阐释现行法律和司法解释的具体内容，那么其功能就十分局限。例如，作为首批指导性案例之一的指导性案例３号对国家机关工作人员受贿的新类型进行了概括，其裁判要旨的几个部分与《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》、《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》等司法解释或者文件，在实质内容和语言表述上都表现出高度一致。这种重复无法为司法过程中的法律适用提供规则或者思路，因而也就不具有“指导性”，长此以往将会影响案例指导的实践效果。因此，有必要拓展指导性案例的功能，在强调法律、司法解释内容的基础上，尽可能地回应社会群众密切关注的法律问题，或为经办法官审判新收案件提供思路，弥补法律规定或司法解释的不足，改变指导性案例在法官审判活动中可有可无的尴尬境况。在实体应用与程序应用的问题上，既要保证指导性案例对实体问题的指导作用，也要关注对程序问题的解决。在程序正义越来越受到关注的时代，亟需指导性案例给予程序问题一定的指导。

除此以外，建立相辅相成的奖惩机制为其保驾护航。首先完善指导性案例激励机制，鼓励全国各级法院工作者投身于指导性案例的参选、遴选工作当中，积极关注各类新型案件、疑难复杂案件，从日常工作中挖掘、积累，供给更多从未涉猎的案由的优秀案例。《规定》第十四条：“各级人民法院对于案例指导工作中做出突出成绩的单位和个人，应当按照《中华人民共和国法官法》等规定给予奖励”的表述也比较模糊。建议将案例指导制度贯彻落实情况特别是指导性案例在司法活动中的适用情况作为一项指标纳入到各级法院、法官年度考评当中，并且根据实际情况给予物质或精神层面实质性、具体化的奖励，调动经办人应用指导性案例的积极性。当法官作出与指导性案例结果相悖的裁判文书时，法官需作出合理的书面解释。同时加强司法机关上下级之间的监督和社会监督，对在适用过程中出现滥用自由裁量权、徇私枉法的行为实施相应的惩戒措施，保障司法公信力。

（三）优化分类汇编，构筑科学体系

鉴于我国司法实践现况，考虑到指导性案例数量逐年增多，因此有必要对其进行合理分类。每年对已发布的指导性案例进行编号，及时更新、汇编成册，注重体系建设和归纳整理，便于使用者查询与筛选。更进一步来说，除了以案件类型将指导性案例划分为民事、刑事、行政、知识产权、国家赔偿及执行几个大类外，还可根据政治、经济、文化的发展在各分支下展开细分，如分：新型案件、多发型案件、复杂疑难案件等条目，力求形成纲举目张的编撰体系。同时可根据现实需求，细化、丰满案件相似性的判断要素，如对基本事实、法律关系、争议焦点、法律适用、案件所揭示的法律问题和社会问题进行更具体的编排。加之，为指导性案例加注解释，避免在应用指导性案例时产生二次理解分歧（第一次理解分歧形成于对在办案件的解读），以期充分发挥指导性案例的指导作用，有效促进审判工作，节约司法资源，提高司法效率，达到法律效果和社会效果的统一。

（四）提高审执队伍素质，培养良好职业习惯

各级各地区法官的法律素养和业务水平参差不齐。现阶段，不少法官在书写裁判文书时仍局限于机械性演绎推理，依据法律法规和认定事实直接得出裁判结果，有些判决甚至缺乏具体明确的说理，因而难以取得当事人的理解与认同。长期以往，若不突破过分依赖制定法、说理模棱两可的“牢笼”，将导致法官沦为被动的法律条文“搬运工”，极大地削弱法官在解决纠纷时发挥主观能动性地解释法律、创制规则的积极性和创造性，湮没大量法院判决应有的参考价值。从功利主义的角度上看，制定一部完备的法典其成本明显低于培养一批高素质的法官，且成果立竿见影，但这不足以作为我国怠于完善、推进案例指导制度的藉口。为提高法官职业素养以促进指导性案例的适用，法院可以定期在院内组织专题学习讨论会，相互交流、分享、整合指导性案例的适用经验，或邀请相关领域的专家学者举办专题讲座，对指导性案例进行解读，传授引用方法与技术。同时，定期订阅指导性案例有关刊物资料，及时了解指导性案例的出台和发布，加速知识更新，提高业务素质，避免在书写裁判文书需要引用指导性案例时才觉得理解模糊、力不从心，潜移默化地形成适用指导性案例的意识与职业习惯。

四、结语

案例指导制度作为司法改革的一项具体内容从探索到起步再到发展都备受各界关注。不可置否，司法改革是一个循序渐进的过程，任何制度在建立之初都难免伴有磨合期与阵痛期，指导性案例的发展之路更是如此。前期查阅、比照的工作固然繁琐，适用原则和援用方法更是难以把握，但也从另一角度提醒我们亟需改变当前指导性案例的适用现状，使之向科学化、体系化迈进，进而借助指导性案例在裁判文书中发挥实际作用，增强裁判文书的说理性，保持法院审判的一致性和连贯性，提高司法的公信力和审判效率，推动法律适用的统一。