黄某谦诉中美某某人寿保险有限公司广东分公司劳动争议案

【裁判要旨】

保险公司与劳动者签订《个人保险代理合同》，约定“双方关系为保险人与电话行销代理人之间的关系、甲乙双方不会因任何因素构成雇主与雇员的劳动关系”，违背了我国劳动法对劳动关系的强制性规定，在双方已形成事实劳动关系的情况下此约定无效。

【基本案情】

一审法院经审理查明：2017年5月8日，原告作为乙方与被告作为甲方签订《个人保险代理合同》，约定：“根据《中华人民共和国保险法》及相关的法律、法规、规章的规定，就有关乙方为甲方代理人身保险业务事宜，在平等自愿、协商一致的原则上，签订《个人保险代理合同》，双方同意并遵守以下之合同条款。第一条基本条款：本合同签订的前提条件：乙方取得《保险代理从业人员资格证书》、了解甲方并自愿加入、符合甲方对于电话行销的各项要求。第二条关系：1、甲乙双方的关系为《中华人民共和国保险法》及相关法律所规定的保险人与电话行销代理人之间的关系；甲乙双方不会因任何因素构成雇主与雇员的劳动关系。2、乙方通过签署本合同确认其已了解并同意本合同的性质以及甲乙双方关系的性质。第三条授权甲方授权乙方在行政区域内从事代理行为，承担相应的法律责任，获得甲方支付的代理手续费…..第六至第十条分别约定了代理手续费发放标准和方式、业务费用的承担、保密条款、甲方享有的权利、乙方应遵守的事项、名誉及利益维护、合同有效期”。2017年12月6日，被告向原告发出《个人保险代理合同解除通知书》。

2017年5月8日至2017年12月6日期间，原告在被告处从事保险销售业务，领取保险代理费用。被告按劳动报酬所得为原告缴纳个人所得税，没有为原告购买社保，双方没有签订书面劳动合同。原告在上述期间没有要求被告签订书面劳动合同，也没有对个人保险代理合同提出异议。原告与被告对双方是劳动关系或保险代理关系存在争议。

2018年1月4日，原告作为申请人，以被告为被申请人，向广州市劳动人事争议委员会申请劳动仲裁，请求确认劳动关系、支付违法解除劳动关系赔偿金、加班费、未签订书面劳动合同的双倍工资差额、退还代理人费用、购买社保医保等，该仲裁委以主体不适格为由对原告的申请不予受理。原告不服该《不予受理通知书》，遂提起本案诉讼。

二审对一审查明的事实予以确认。另查明， 被上诉人在2017年6月至2018年1月分别向上诉人转账支付2334.16元、2477.32元、2710.29元、2624元、2318.46元、2552.72元、2561.69元、919.54元，客户摘要为代发工资。据被上诉人提供的佣金表显示，2017年5月至2017年12月，上诉人的税前收入分别为2470.64元、2633.32元、2898.06元、2800元、2452.8元、2719元、2719.19元、919.54元，税后收入分别为2334.16元、2477.32元、2710.29元、2624元、2318.46元、2552.72元、2561.69元、919.54元。

【裁判结果】

广东省广州市越秀区人民法院于2018年8月17日作出（2018）粤0104民初2223号民事判决：驳回原告黄某谦的全部诉讼请求。宣判后，原告黄某谦提出上诉。广州市中级人民法院于2018年12月27作出（2018）粤01民终21028号民事判决：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初2223号民事判决；二、在本判决生效之日起五日内，中美某某人寿保险有限公司某分公司向黄某谦支付未签订劳动合同的二倍工资差额16566.82元；三、在本判决生效之日起五日内，中美某某人寿保险有限公司某分公司向黄某谦支付违法解除劳动关系的赔偿金5407.46元；四、驳回黄某谦的其他诉讼请求。

【裁判理由】

法院生效裁判认为：本案争议的焦点是上诉人与被上诉人之间是保险代理合同关系还是劳动关系。

用人单位与劳动者之间是否建立劳动关系，可以参照劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定来认定。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，上诉人与被上诉人均具备劳动法律、法规规定的劳动关系的主体资格。上诉人应被上诉人的安排在被上诉人的展业场所从事电话行销工作，通过电话的形式向被上诉人提供的客户开展保险业务推广及销售，可见，被上诉人为上诉人的工作提供了劳动条件，上诉人从事的工作属于被上诉人的业务组成部分。被上诉人每月通过银行转账方式向上诉人发放上月报酬，上诉人的招商银行户口历史明细表显示被上诉人向上诉人转账支付的款项为代发工资。被上诉人虽提供了佣金表称上诉人的报酬由展业基本奖励+交通补助+培训津贴+积极表现奖+TSR净NFYC+其他扣款等项目构成，但上诉人对被上诉人主张的工资构成不确认，被上诉人也未能举证证明上诉人知悉、确认该佣金表，故被上诉人主张被上诉人的每月收入为基本代理费+业绩提成，依据不足。另从上诉人提供的假期申请表及五羊项目微信截图内容看，上诉人请假需填写假期申请表，上班有打卡记录，没有打卡视为旷工，每月迟到累计一定时间也视为旷工。可见，被上诉人对上诉人进行严格的考勤管理，上诉人受到被上诉人劳动纪律的约束，并接受被上诉人的监管，在身份上具有一定从属性。因此，上诉人与被上诉人已具备建立劳动关系的有效要件，尽管没有签订劳动合同，但双方已构成事实劳动关系。因此，尽管双方签订了《个人保险代理合同》，但并不能据此否定双方存在的事实劳动关系，即不能以一份一般民事合同的形式来否定双方事实上的劳动关系。

【案例注解】

一、保险代理合同与劳动合同的区别

根据两者的法律特征，劳动关系与保险代理关系主要有以下区别：1.在管理方式上。用人单位为劳动者提供基本劳动条件，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，劳动者实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，用人单位与劳动者是不对等的管理与被管理的隶属关系；而在保险代理关系中，保险代理人可自由掌握自己的工作时间，保险公司依据保险代理人的工作业绩进行考核。2.在劳动报酬方面。在劳动关系中，用人单位应当遵守国家对于工资发放的规定，每月定期向劳动者支付劳动报酬，且发放的工资最低标准应遵守相关部门的强制规定；而在保险代理关系中，保险公司则按照保险代理人的业务量支付一定比例的佣金，没有额度的限制，保险代理人收入的高低完全取决于其完成的保费数额。

除此之外，劳动合同与代理合同的最大区别在于劳动合同中的用人单位必须为劳动者购买社保，以保障劳动者在年老、患病、失业、生育、受工伤时能及时得到救济，这是我国法律法规所规定的用人单位必须承担的一项义务，否则会面临罚款等行政处罚，而代理合同中的劳动单位则没有此项义务。

二、事实劳动关系的认定

虽然我国《劳动法》《劳动合同法》对劳动合同的签订做了大量的强制性规定，明确了用人单位不签订劳动合同时的法律后果，但仍有部分用人单位为了减少员工社保费、加班费等支出项目而不与劳动者签订劳动合同，以致于员工工伤请求享受工伤待遇或与用人单位产生劳动争议时，因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护。因此，原劳动和社会保障部于2005年5月25日出台《关于确立劳动关系有关事项的通知》，规定在确认没有劳动合同的劳动关系时，如果同时具备下列情形的，则可认定劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

在本案中，被告中美某某人寿保险有限公司某分公司是我国《劳动法》中的“企业”，是有用人资质的单位法人，原告黄某谦是符合劳动年龄条件、具有劳动权利和劳动行为能力的自然人。被告虽称原告是电话行销代理人，但是原告每日在被告处打卡上班，接受被告的日常考勤管理，遵守被告的内部规章制度，与被告存在着领导与被领导的隶属关系。原告通过电话行销促成保险合同的签订，其工作是被告公司保险业务必不可少的组成部分，因此可认定原被告双方构成事实劳动关系。

三、事实劳动关系不能通过用人单位和劳动者的约定而否定。

事实劳动关系的认定是保障劳动者合法权益的前提，也是适用《劳动法》《劳动合同法》的前提。在实际用工过程中，劳动者相较于用人单位来说，处于弱势地位，用人单位通常以不签订劳动合同作为录用劳动者的前提条件，在这种情况下，部分劳动者虽然心有不满但迫于就业压力还是会同用人单位签订一般的民事代理合同或者不签订任何合同。本案中，被告中美某某人寿保险有限公司某分公司将员工分为两种性质，与有电话行销经验的人签订劳动合同，而对于没有电话行销经验的求职者，则与其签订个人代理合同。对这部分签订代理合同的人，被告虽不承认其为本公司员工，却按照对待员工的规章制度来管理约束他们，从日常考勤打卡、请休假制度、工资发放方式可看出，用人单位与劳动者已然形成了事实劳动关系。另一方面，根据《合同法》的规定，我国合同法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。可见，在原被告双方已形成事实劳动关系的情况下，双方签订的个人代理合同显然已不能适用。因此事实劳动关系的认定效力高于用人单位与劳动者之间的非劳动合同约定。