唐某坤诉肖某合同纠纷案

裁判要旨

在场外证券配资合同中，配资方未经金融监督管理部门批准，私自按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息。该种场外配资模式脱离出了国家的证券监管，直接冲击了证券市场的资金运用方式和风险防控机制，违反了我国证券法有关账户实名制及证券业务监管的强制性规定，对个人利益、社会利益和国家利益造成了损害，故场外证券配资合同属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，应当认定为无效合同。

基本案情

2015年，唐某坤（乙方）、肖某（甲方）与广州某某投资管理有限公司（丙方）签订了《投资顾问协议》，协议约定：鉴于甲方持有信托计划劣后受益权，账户（下称：委托账户）内的人民币资产及其在本协议期间孳生的所有相关权益（以下简称“委托资金”）是甲方合法拥有的资金。甲方愿意根据本协议委托乙方为其合法拥有的资金进行中国证券交易二级市场投资顾问，各自承担应尽义务，获得相应收益。丙方作为甲乙双方合作的见证方和监管方，对甲乙双方在协议中的约定事项进行监管，并执行协议中约定的事项。甲方为乙方提供本协议相关的VIP网上交易服务客户端软件，同时甲方为乙方提供本协议委托资金专用的账号和密码。丙方根据本协议对约定账户中所涉及的操作进行监管。委托资金金额1250000元。甲方向乙方提供本协议涉及账户的授权，授权乙方对这些账户具有一定操作权限，授权时间为本协议生效时间到本协议终止时间。授权范围至少包含：资产的交易权限、资产查询权限。甲乙双方约定：乙方将投资顾问保证金250000元整划转到甲方备案账户中之日起（以乙方提供的进账单为准），甲方对乙方的授权即生效，亦同时宣告本协议正式生效。乙方承诺在本协议生效期间，在遵守中国相关法律、法规的前提下，对甲方账户进行专业投资顾问服务。甲方对乙方的投资顾问授权期限从2015年6月至2015年12月，如根据本协议约定或甲、乙双方协商同意提前到期或延期，则以实际期限为准。在本协议期限内，甲方的出资采取封闭运作模式，在本协议执行期间甲方禁止销户、撤离资金。在乙方未违反合同约定情况下，本协议所涉及账户由乙方进行日常的交易操作，甲方有权查询每日账户资产情况，但不得进行任何账户交易。特殊情况处理：若T日委托资金所涉及账户资产触及相应预警线和平仓线时，乙方未按合同约定进行减仓、平仓或者追加保证金，则甲方有权进行账户交易，及时按照合同约定进行减仓、平仓和冻结部分资金使用权限，同时有权终止本协议。本投资顾问协议所涉及的资产主要投资于XX交易所A股股票、开放式基金，在市场出现新的金融投资工具后，在不违反国家相关法律法规的前提下，经甲乙双方同意，本协议所涉及资产可以扩大投资范围。本投资顾问协议中甲乙双方一致同意：乙方有权向甲方出具投资建议，乙方出具的投资建议，代表了甲乙双方对本协议所涉及资产管理和运用的意愿。乙方出具的投资建议应符合本协议中关于投资范围、投资限制等的规定。委托账户警戒线值为1150000元整，平仓线值为1120000元整。在本协议运作期间，乙方承诺甲方收益按20.4%/年的预期年化收益率按月计提，每个月甲方应计提的资产收益计算公式如下：甲方每月应计提的资产收益=（甲方委托资产总额-乙方划转的投资顾问保证金）×（20.4）%÷12。每月5号为甲方的资产收益分配日。本协议终止后，进入清算过程，在甲方委托资产及相应的预期收益实现后，甲方返还乙方交纳的剩余风险保证金，同时乙方享有本协议所涉及委托资产账户余下的全部剩余收益。

2015年6月24日，唐某坤向肖某账户转账267000元，转账备注为“保证金25万”；2015年7月24日，唐某坤向肖某转账11250元，转账备注为“利息”；2015年7月30日，唐某坤向肖某转账3888元，转账备注为“补充保证金”；2015年8月12日，唐某坤向肖某转账5888元，转账备注为“补充保证金”；2015年8月20日，唐某坤向肖某转账2000元，转账备注为“补充保证金”；2015年8月21日，唐某坤向肖某转账5000元，转账备注为“补充保证金”；2015年8月26日，唐某坤向肖某转账3750元，转账备注为“利息支付”,合计转账298776元。

肖某辩称唐某坤转入其账户的款项，已经在提取管理费用后转入“浙江某某管理有限公司”，并提交其与浙江某某管理有限公司于2015年5月18日签订的《借款协议》一份，协议载明：甲方为浙江某某管理有限公司，乙方为肖某，鉴于乙方因股票投资需向甲方借款，甲方接受出借人的委托，以甲方名义与乙方签署本协议，按约提供借款资金，并代收利息、保证金、代付盈利和返还保证金。本协议签署之日起12个月内（2015年5月18日至2016年5月17日），乙方分别按本金1200万元的1/4、本金400万元的1/3、本金400万元的1/2向甲方一次性或分批支付保证金后，甲方向乙方提供前述金额的借款，仅限于上海和深圳交易所的股票投资。甲方通过恒生HOMS等资产管理平台为乙方开通相应的交易账号作为股票投资账号，向其分配金额为借款本金和保证金之和的初始资金，此时即视为乙方已收到借款并开始计息。同时并约定了借款用途、利息及税费的承担、账户的开设和监管、股票投资限制规则、保证金担保规则、违约责任等内容。唐某坤对该份证据不予认可，认为该份协议与唐某坤无关，也非其签署，故无法确认真实性。

肖某于庭审后向本院提交证据，包括其向浙江某某管理有限公司的转账记录及唐某坤的QQ聊天记录截图，拟证明肖某确已将唐某坤转给其的本金和融资的资金流入证交所交易。唐某坤表示该些证据已过举证期限，不予进行质证。

裁判结果

广州市越秀区人民法院于2018年2月7日作出（2017）粤0104民初57xx号民事判决：一、在本判决发生法律效力之日起十日内，被告肖某向原告唐某坤返还保证金及利息合计298776元；二、在本判决发生法律效力之日起十日内，被告肖某向原告唐某坤支付保证金及利息298776元的利息（利息以298776元为基数，自2017年2月22日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至款项清偿之日止）。宣判后，被告肖某不服一审判决，向广州市中级人民法院提起上诉。广州市中级人民法院于2018年8月1日作出（2018）粤01民终94xx号民事判决：撤销广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初57xx号民事判决，改判肖某于本判决发生法律效力之日起十日内向唐某坤返还保证金250000元，并支付自2017年2月22日起至付清之日止的利息（以250000元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算）。

裁判理由

法院生效裁判认为：本案争议焦点是双方签订《投资顾问协议》的性质、效力及履行情况与双方责任问题。

关于案涉投资顾问协议的性质和效力问题。综合考察双方协议约定的整体内容，双方协议的实质内容是：唐某坤向肖某交纳250000元现金作为保证金，肖某将自有资金1250000元并提供委托账户账号、密码给唐某坤用于证券交易操作，肖某按20.4%的年化收益按月计提收益；在委托账户资产触及1150000元的预警线和1120000元的平仓线时，如唐某坤未按约定进行减仓、平仓或追加保证金，肖某有权进行账户交易强行进行减仓、平仓和冻结部分资金使用权限。双方协议实质属于场外证券融资合同。根据《中华人民共和国证券法》第一百二十二条、第一百四十二条、第一百六十六条的规定，“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构审查批准，任何单位和个人不得经营证券业务”，“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准”。“投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户”。因此，双方协议约定将肖某的委托资金及相关账户授权唐某坤进行证券操作交易，违反了我国证券法有关账户实名制及证券业务监管的强制性规定，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，应当认定为无效合同。

关于实际履行情况及双方责任问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在本案中，唐某坤与肖某共同签订涉案协议，违反法律强制性规定，双方均负有过错，应各自承担相应的责任。根据唐某坤提交的银行转账记录显示，唐某坤已将约定保证金250000元转账支付给肖某，并先后两次分别转账支付了11250元和3750元利息，先后四次分别转账支付补充保证金3888元、5888元、2000元和5000元，共计向肖某支付保证金250000元、利息15000元和补充保证金16776元。根据唐某坤多次向肖某支付补充保证金的行为，结合肖某在一审提交的QQ聊天记录及双方当事人陈述，应当认定唐某坤已经取得对约定委托账户和资金的操作权限。一审认定肖某未证明其已履行约定的提供账户和委托资金的义务，与双方涉案交易的市场背景与交易特征不符，也与唐某坤本人的陈述不符，本院予以纠正。唐某坤在一审陈述肖某仅提供虚拟账户、虚拟配资并没有证据证明，本院不予采信。本院认定双方已按照协议约定分别履行了支付保证金和提供配资及账户的义务，因双方协议无效，应当予以返还。但在认定双方返还责任时，应当参考双方进行涉案交易的市场背景、交易特征以及因果关系、双方约定及履行情况等因素予以综合考虑。由于肖某及账户平台对于涉案委托账户具有监督查询和在约定情形下减仓、平仓的权利，在肖某没有提供证据证明涉案委托账户中证券市值触及约定的平仓线或者双方就涉案交易进行结算的情况下，应当认定肖某已经收回委托账户及全部委托资金。在此情况下，唐某坤要求返还保证金，应予支持。但唐某坤支付的利息15000元和追加支付的补充保证金16766元，属于其利用涉案账户及资金进行股票交易的资金成本及交易亏损，应由唐某坤自行负担，肖某无需返还。因此，本案肖某应当向唐某坤返还保证金250000元，并自2017年2月22日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息。

案例注解

    一、案件产生的背景

2015年初，股票市场日渐火爆，很多投资者为了获取更高收益，开始寻求“杠杆”配资，因为“融资融券”的门槛较高，控制杠杆的比例较为严格，导致低门槛的场外配资业务总量在不断扩大。场外配资高度依赖于交易方的信用，违约成本低的风险暴露无疑。2015年6月起，监管部门对场外配资业务叫停并大刀阔斧进行清理。2016年11月25日，证监会发布通报，对包括本案原被告提及的浙江某某管理有限公司等5家配资公司及其相关责任人进行处罚，认为其利用信托计划募集资金，通过恒生网络HOMS系统等第三方交易终端软件为客户提供账户开立、证券委托交易、清算、查询等证券服务，且按照证券交易量的一定比例收取费用，违反了证券法律法规，破坏了市场秩序，必须坚决予以打击。由此，场外配资合同纠纷开始大量出现。本案正是在这一监管背景下出现的合同纠纷，原告唐某坤与被告肖某于2015年6月签订了《投资顾问协议》，协议期限从2015年6月至2015年12月止，因为国家对恒生网络HOMS系统的严厉监管，导致原告唐某坤无法操作股票买卖交易，故而其起诉要求被告肖某退回保证金及利息。

场外配资合同是指未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳一定现金或一定市值证券作为保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。场外配资合同在形式上包括但不限于具有上述实质内容的股票配资合同、借钱炒股合同、委托理财合同、合作经营合同、信托合同等。本案属于典型的自然人之间的股票配资合同纠纷。

二、场外配资合同涉及的法律关系

场外配资合同纠纷的基础法律关系具备以下两种主要法律特征：第一、借贷法律关系。场外配资和券商融资融券业务的主要区别之一是只融资不融券，同时配资资金的实际出资人，不论是结构化的理财、资管、信托还是网络借贷，其追求的是固定收益，而不承担投资损益，因而从形式上来看符合借贷法律关系的基本构成条件；第二、让与担保法律关系。让与担保是一种非典型担保方式，最大特征在于担保设定人将标的物的权利移转于担保权人，因此，担保标的物只要具有可让与性，就可设定让与担保。让与担保能弥补典型担保存在的一些缺陷，在担保债权受偿和融通资金方面具有独特的功能作用，能促进市场经济繁荣和发展。

本案中，唐某坤与肖某签订的《投资顾问协议》也具有场外配资合同的上述两个明显的法律关系特征。首先，协议约定，肖某将1250000元资金委托于唐某坤操作，在协议运作期间，唐某坤承诺肖某收益按20.4%/年的预期年化收益率按月计提，每个月肖某应计提的资产收益=（肖某委托资产总额-唐某坤划转的投资顾问保证金）×（20.4）%÷12，也即协议表面上为委托理财，实际上为肖某将1250000元本金借于唐某坤，唐某坤在协议履行的过程中每月付息给肖某，符合借贷的法律关系。其次，协议还约定，在委托账户资产触及1150000元的预警线和1120000元的平仓线时，如唐某坤未按约定进行减仓、平仓或追加保证金，肖某有权进行账户交易强行进行减仓、平仓和冻结部分资金使用权限。该预警线、平仓线等账户风险控制条款，本质上是对借款的担保，符合让与担保的法律关系的特征。

三、场外配资合同的效力认定

在司法实践中，法院通常有两种处理方式，一种裁判方式为认定场外配资合同有效，另一种则认定场外配资合同无效。

关于认定合同有效的裁判，依据如下：首先，《中华人民共和国证券法》第八十条规定：“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。” 在交易方均为一般自然人的情况下，并不受《中华人民共和国证券法》第八十条规定的约束，自然人出借自己的账户供他人操作，以保证自身借款本金的安全性。该种模式的场外配资合同，并不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效的规定，法无明文禁止即可为，故该场外配资合同应属有效合同。其次，场外配资合同违反的《中华人民共和国证券法》关于经营许可的相关规定属于管理性强制性规定，其立法目的在于限制主体的行为资格，实现管理性的需要，禁止的是未取得相应资格而进行相关交易的行为，但并未指向特定交易行为的效力问题，法律、行政法规并未规定若违反此类管理性强制性规定将会导致合同无效。由于我国现行法律法规并未将委托资金管理业务界定为金融机构专营或特许经营的领域，受托人的行为后果由委托人负担可以通过约定排除，现行法律对场外配资合同中的保底条款无禁止性规定，应尊重当事人的意思自治，并不能认定场外配资合同因主体不具有经营证券业务的资格而无效。再次，在司法实践中，法院对于受托人与委托人约定的固定收益超出中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率四倍以上或者年利率24%的部分（不同时期对利率的上限有不同规定），不予支持。

关于认定合同无效的裁判，依据如下：《中华人民共和国证券法》第八十条、第一百二十二条、第一百四十二条、第一百六十六条规定之精神：禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户；未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务；证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准；投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户；证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户；投资者申请开立账户，必须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件。《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定：损害社会公共利益及违反法律、行政法规的强制性规定的为无效合同。因为证券市场作为资本市场的重要组成部分，不但联系资金供应者与资金需求者的桥梁，也是社会资金投与融的一个渠道，涉及对社会资金在法律监管范围内进行的重新配置，对整个国家、社会以及个人存在紧密的联系，所谓股市是经济的晴雨表，如果动辄破坏证券市场，显然会对国家的整体经济产生恶劣的影响，最终不利于社会以及个人，故而，违反证券经营批准制度和股票账户实名制度的规定依然属于效力性的规定，故此，场外配资合同应属无效合同。

笔者赞同认定场外配资合同无效的裁判思路。首先，从上述证券法规定的精神可以看出，从事融资融券业务，即便是本身受严格监管的持牌券商，也需要在符合条件后再次向证监会申请批准方可进行。举重以明轻，相比而言，在准入门槛、风控合规等方面都远逊的非监管主体从事证券融资业务自然更需要批准，否则即构成《中华人民共和国证券法》第一百九十七条所规定的非法经营证券业务，监管部门不应放松包括自然人之间的场外配资业务，否则容易导致2015年的股灾事件再度发生。其次，对于场外配资合同，虽然法律法规虽未明确规定合同无效，但合同履行将损害国家利益和社会公共利益，此种法律规范也属于效力规范。结合本案来看，虽然证券法未明确规定违反证券经营批准制度和股票账户实名制会导致合同无效的法律后果。但证券市场作为现代市场经济体系的重要组成部分，是关系个人、社会、国家利益的重要市场经济活动平台。本案原、被告脱离出国家的证券监管，直接冲击了证券市场的资金运用方式和风险防控机制，对个人利益、社会利益和国家利益造成了损害，故应当认定其签订的《投资顾问协议》属无效合同。再次，发展市场经济，离不开合同自由原则。但市场经济也是法治经济，在鼓励交易的同时，更要守住法律底线。场外配资合同直接违反了《中华人民共和国证券法》效力强制性规定，冲击了证券市场的资金运用方式和风险防控机制，更损害了对个人利益、社会利益和国家利益，应对此种场外配资交易行为进行严加管控。

四、场外配资合同认定无效后的裁判思路

合同无效并不是不产生任何法律后果，合同被确认无效或者被撤销后，当事人也要承担返还财产、折价补偿、赔偿损失的民事责任。根据《合同法》第五十八条 “合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任” 的规定，对场外配资合同按照无效合同认定后，对于当事人民事责任的裁决，应参考场外股票融资的市场背景、交易特征、亏损因果关系及操作性等因素，并结合合同的约定、当事人履约的情况、当事人的过错程度予以综合考虑。笔者认为，为保护金融稳定的角度考虑，可以在实体上原则参照合同有效化处理。即形式上尊重监管部门对场外配资交易的违法性认定，承认场外配资合同存在违反公共利益或者违反法律、行政法规规定的情形而无效，但在当事人责任的认定与损失分配方面尽可能维持配资合同约定的状态，此种裁判方式对该类案件的处理具有一定借鉴意义。这种无效有效化处理的方式并不罕见，最高院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释第二条、《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题》的解释第五条等司法解释中均实质性地采取了合同无效后有效化处理的方式。本案中，生效判决也认定了原告唐某坤向被告肖某支付的保证金属实，并认定肖某已经收回委托账户及全部委托资金。故对唐某坤要求返还保证金予以支持。但唐某坤支付的利息15000元和追加支付的补充保证金16766元，属于其利用涉案账户及资金进行股票交易的资金成本及交易亏损，应由唐某坤自行负担，肖某无需返还。