民事诉讼调查取证制度之困境及完善

一、 调查取证制度现状的数据分析

（一）法院调查取证呈现增多趋势

民事诉讼中法院调查取证和当事人举证的关系，一直是民事诉讼审判方式改革中不断探索的问题之一。在三十余年的改革与实践中，程序正义越来越受到改革者和学者们的重视，在这种保障当事人程序利益的主导思想下，当事人举证责任与法院调查取证呈现此消彼长的演进，民事审判方式改革沿着 “去职权化”方向前进。然而，笔者通过对近年来审判数据的分析，发现法院调查取证有增多的趋势。

2007年至2015年，基层法院一审案件事人申请调查取证的案件数为835件，法院依职权调查取证的案件数为1346件，考虑到早期部分裁判文书未全部上网，故早期数据存在偏低的可能，但总体呈上升趋势。

通过对基层法院调查取证案件类型的统计，笔者发现合同纠纷及与人身权利联系密切的如人格权、婚姻家庭继承、侵权纠纷等类型案件调查取证案件数较多，而涉及公司权利的纠纷及知识产权类案件，法院调查取证的情况比较少。这与实践中的情况也基本吻合。实践中，知识产权、涉及公司权利的纠纷等，相关当事人更注重对证据的收集，一般会采取公证等手段进行证据收集，证明力也相应较强。而在一般的合同纠纷及人格权、婚姻家庭继承、侵权纠纷等类型纠纷中，普通个人往往因为举证能力限制或证据意识不强等问题，需要通过法院调查取证来证明案件事实。

（二）发改数据观察

证据规定对调查取证的规定，从规定上看充分发挥了当事人接近证据的天然优势，然而以当事人竞赛为主的当事人主义诉讼构架，是否如纸面制度构架般的完全契合查明案件事实的目的？对此笔者试图通过沿海地区法院在证据规定实施后的相关审判数据初步发现审判概貌。

 

表一：广东省某市中院二审发改理由及比例

 

 

理由	改判比例	发回重审比例
事实不清，证据不足	38.70%	36.40%
适用法律不当	48.40%	27.30%
出现新证据	11.30%	18.20%
违反法定程序	1.60%	9.10%
遗漏诉讼当事人	-	9.10%

表二：浙江省高院裁定再审事由情况表 

 

再审事由	所占比例
原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的	67.6%
原判决、裁定适用法律确有错误的	35.9%
有新的证据，足以推翻原判决、裁定的	14.4%
对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。	2.6%
原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的	1.7%
当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。	1.6%
其他情形	5.2%

 

表一中，广东省某中院二审改判和发回重审的主要理由是事实不清、证据不足的分别占38.70%和36.40%，二审中出现新证据的分别占11.30%和18.20%。这两项数据都是涉及证据问题导致被改判或发回重审的。表二为2008年4月至2011年6月浙江省高院裁定再审情况表，统计期内提起再审或指令再审的案件中，有约67%的案件再审理由中有法定情形“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”；有约15%的案件再审理由中有法定情形“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”。两份报告的数据都反映了一个问题，基于事实认定及证据原因被改判、发回重审及决定再审的案件已经占到50%以上，甚至更高的比例，当事人不服法院裁判的主要原因。在现有调查取证制度构架下因证据调查取证原因导致事实不清，最后形成审判错误的案件仍占大头，调查取证制度仍有巨大的效益上升空间。

二、审视：调查取证制度的效益困局

制度的增量改革应首先厘清现有制度的效益输出量，透过系统分析寻找掣肘扩大效益的症结。本文尝试借鉴效益理论及系统论分析调查取证制度系统内部要素的效益输出。

（一）分析工具

1、效益理论

根据经济学推导，效益最大化原则需要比对收益和成本。收益是制度正向效应的规定性，体现制度对主体的满足。根据依据庇古（Arthur Cecil pigou)对社会成本的定义，制度的社会成本包括运行成本和额外成本（外部损害）。制度的效益最大化要求在支付必要运行成本的情况下，尽可能扩大制度的收益，降低制度的额外成本。如果制度的运行未能取得收益并同时降低外部损害，那么该制度处于低效率甚至负效率运行状态。

2、系统论

系统是由若干要素组成的具有一定新功能的有机整体，系统整体性原理指的是，各个作为系统子单元的必要要素一旦组成系统整体，就具有独立要素所不具有的性质和功能，形成了新的系统的质的规定性，从而表现出整体的性质和功能不等于各个要素的性质和功能的简单加和。 为保证查清案件事实，现行调查取证制度根据证据规定的构架，可划分为当事人自行调查取证和法院调查取证两个子系统，法院调查取证又分为法院依当事人申请调查取证和法院依职权调查取证两个子要素，

 

结合效益最大化理论，基于法院调查取证在保障当事人调查取证的协从性以及当事人举证作为证据主要来源，当事人调查取证权利得到充分实现以及法院调查取证能否充分弥补当事人取证的不足，直接影响整个调查取证制度是否取得应有效益并形成质变。

（一）效益比对

1、 收益层面

（1） 当事人取证的自治不足

一是当事人收集证据的权利与提供证据的义务不平衡。《民事诉讼法》笼统地规定了“谁主张、谁举证”，没有在证据收集上赋予当事人具体权利，而同时《证据规定》却进一步加强了当事人的举证责任以及加大了举证不能的败诉风险。单方面的强化当事人的举证责任而没有对收集证据的具体方式、手段等方面在立法上给与保障性的规定，使得当事人取证在现实中几乎陷入泥沼。具体表现为：1、当事人难以自行收集国家有关部门、特殊企事业单位保存的资料。行政执法部门、机关、服务行业没有为公众提供信息的开放态度、政府的基本公共服务综合绩效整体处于偏低的水平，且被调查机关往往担心提供的信息存在漏洞，可能导致法律风险，因此实践中各部门经常发生相互推诱的现象，甚至多以内部规定为由拒绝当事人的取证，导致当事人取证不能。2、当事人难以向个人搜集证据。民事诉讼法虽然规定了知晓案情的个人有义务作证，但对此亦没有强制规定拒绝作证的法律后果。法治环境的不完善以及经济社会法治下对个人利益的量化，使得第三人为诉讼中的当事人举证必然基于一定利益考虑，愿意出庭作证或提供书面证言证据的个人大部分是建基于一定利害关系考虑，而此类证据在诉讼中的采信率极低。对于没有利害关系的第三人，缺乏利益激励，更多地不愿的提供案件有关的证据信息。

二是诉讼中对抗双方取证能力的差异。“平等的概念不单单意味着以相同的方式对待所有的人，给不同处境的人以相同的待遇只会使不公平长期下去，而不会使之消失”。诉讼中对抗双方经济能力和法律意识的不平衡态势是常态。一是经济能力决定证据收集的不平衡性。证据的取得必然消耗物质财力、时间、精力，经济的差异决定当事人对此的投入量。同时为了获取更优质的法律资源和服务，诉讼代理人成为了有经济能力当事人的首选。相应的，经济能力较差的当事人无法进行大规模投入，因此查清案件事实所需的证据可能因当事人的经济能力受限而被排出在诉讼场域之外。二是法律意识决定证据收集的不平衡性，虽然随着普法教育的推动，在整体上公民法律意识得到提高，但就个体而言普法宣传下的公民对法律的认知特别是对精密架构的诉讼程序上的认知是良莠不齐。而传统的马锡五审判模式留下的法官应大包大揽调查案件事实的印记，更是成为个人追求正义的基点。当事人法律意识与诉讼模式转变的脱节，也促成部分证据无法流入诉讼程序。

（2） 法院调查举证的过度节制

法院调查取证，旨在协助弥补当事人举证的不足，这种弥补功能表现在法院调查取证权既是查明事实公正裁决的需要，也是平衡当事人诉讼能力的需要。但现行制度构架下这一漏洞弥补功能未能完全实现，也导致诉讼场域内证据的流失。

一是职权限缩与释明不足。法院仅在特殊情况下得依职权调查取证，限缩依职权调查取证，其结果是在依照当事人之举证不能查清案件事实时，法院不会主动调取取证，而只会径直依举证责任判决。更多的案件在事实不明的情况下得以裁判，负有举证责任的当事人在诉讼中当然败诉。而从学理和逻辑推论，对负举证责任的当事人进行释明要求其进一步提供证据更有助于查清案件事实，但是在证据规则对举证期限的规定以及法官释明的职责并未有明确法律规定的背景下，法官释明也呈现消极退化的趋势。

二是依当事人申请取证范围的限缩。最高法院在《民事证据规定》中虽然作出了将其具体化的努力,但能够明确列举的也只有两种情形,不得不规定了“当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”。这一兜底性质的条款“客观原因”规定的不明确性，由于法官的专业水平、实践经验、职业道德和法律素养的不同，对于客观原因的理解也不同，在该条规则的适用上无统一标准，赋予法官更大的自由裁量权。法官总会利用法律规定的弹性，语词意义的增生或者法律规定的交叉力获得一种他认为最恰当的结果，实践中更可能出现的是法官基于案件数量和工作量的考虑，利用无明确标准这一遮羞布驳回当事人的申请。

三是救济途径不足。制度的构架使法院调查取证被严格限制，并且对于权力行使的界限以及救济方式没有明确规定，法院如果不采纳当事人的取证申请，申请调证的当事人缺乏相应的救济途径，更增加了法官恣意行使裁量权的可能性。

2、成本层面

制度的社会成本包括运行成本和外部成本，运行成本是指当事人取证及法院取证所耗费的时间、财物及设施运作成本，外部成本是指调查取证制度运作所带来的外部损害，具体如下：

  （1）现行调查取证制度加剧诉讼诚信的缺失

当事人作为诉争利益的主体，能被激发去发现并提出最有利于他们的证据，但正因为案件牵涉到当事人的切身利益，为了达到胜诉的目的，其同样有动力去强调某些对其有利的事实，忽略甚至歪曲某些对其不利的事实。现行调查取证制度并不具有推动当事人诚信的驱动力，相反却具有反作用力。从博弈论视野可以得出此结论，当事人作虚假陈述、隐匿证据或伪证的成本是法律的制裁，从纸面的法律的制裁落实到现实的法律制裁需经调查取证，本应败诉的当事人可能因其不诚信行为胜诉，假设本应败诉的当事人可能因其不诚信行为胜诉可获得的收益为50，如当事人不诚信经法院查实会受到的惩罚量为100，法院调查取证会支付20的成本量，法院与当事人的博弈如下；

 

       在法院调查取证的情况下，当事人不诚信要承受100的惩罚，可获得的利益仅为50，当事人不诚信的收益为-50，低于其诚信的收益量，当事人自然会选择诚信，当然法院因此会支付20的成本；在法院不调查取证的情况下，当事人不诚信的收益量为50，高于诚信的收益量，当事人自然选择不诚信，此时法院自身节省了成本。法官依职权调查取证的限缩、依申请调查取证的规制不足，使法院在调查取证的过程中为规避成本更多  倾向选择不调查取证，从而形成对当事人不诚信的变相激励。因此, 在实践中, 当事人明明收到信件却说没有收到、发出过传真说没有发过; 参与过的事情说没有参与等类似现象早已司空见惯, 在许多当事人或律师眼里,这种行为已不是遭人鄙视的不诚信行为, 而成为圈内津津乐道的诉讼技巧。

（2）现行调查取证制度趋于阻却司法公信

 “人民对法院寄于的最大希望就是准确地对事实作出认定，这一点是谁也不能否定的”。现行制度下当事人举证能力的“先天短板”无法承受举证责任“注满水桶”的任务，法院调查取证权过度节制，亦无法发挥应有作用，使法律事实与客观事实渐行渐远。更多的案件的在事实无法查清的情况按照举证责任的分配进行裁判，虽然在形式上取得了合法性，但在实质上却增加了裁判错误的风险。如果一个纠纷未得到根本解决，那么，社会机体上就可能产生溃烂的伤口；如果纠纷是以不适当的和不公正的方式解决的，那么社会机体上就会留下一个创伤，而且这种创伤的增多，又有可能严重危及裁决者自身，形成对裁决者的信任缺失。近年来，审判过程中因调查取证事实原因导致信任危机的实例不在少数，如莫兆军案，而另一个的极端的表现是虚假诉讼的增多。信息化社会下的媒体的面面窥透，使得这类现象的出现严重危机司法的公信力。

根据中国裁判文书网获取的数据，2007年至2016年6月25日，虚假诉讼的相关案件共有13552件，且呈现逐年递增的趋势。

三、剖析：调查取证制度效益困局的成因

通过对调查取证系统的效益分析，发现各子系统并未充分攫取收益，而各子系统在收益不足情况下又结合导致了调查取证系统外部成本的扩大，调查取证系统效益输出陷入困局，而在程序场域内形成这一困局的原因是多维度的。
    1、政治维度：权力退让的尺蠖效应

社会转型中公共权力的进退经常会出现“尺蠖” 效应, 即当政策紧缩需要政府权力变“ 大” 时, 政府“ 扩权” 的速度会远快于“ 扩责” 的速度,而当政策放开需要政府权力变“小” 时, 政府“卸责” 的速度远快于“ 卸权” 的速度，由于权责始终不对应, 结果不论政府变“大” 还是变“ 小” , 掌握权力一方的利益总是不减反增, 犹如尺蠖两头无论怎样伸缩, 总朝一个方向蠕动。防范尺蠖效应，其核心是要求公权力不论进退, 都要坚持权责对应。社会转型要求充分保障私权自治，赋予市场参与者自治权利，其基调是政府公权力在各个可以市场化的领域内退出，而具体到诉讼领域,由强职权主义向当事人主义的诉讼体制变革是社会公权力退出公民自治领域的投影。不可否认的是，职权的适度退出具有高度的正当性，无论是基于司法资源有限性的考虑、防范司法不公的考量、还是基于收集证据的难易程度考虑，法院职权对查明事实领域的介入由高度渗透转变为适度退出是历史的潮流和趋势，是对原有权力位阶和权利位阶错位的订正。但是，法院职权的退出不能作为卸除责任的借口，对案件事实的查明仍是法院不可推卸的职责。正如坚持市场经济改革的方向同时需要国家公权力的介入来弥补市场的失灵一样，当事人主义下的当事人调查取证仍然需要法院职权的介入来弥补其缺陷和不足。而实践中法院职权的退出趋势，却在“尺蠖”效应的作用下使得法院忽视当事人举证自治的成熟程度、法治文化的成熟程度以及传统历史文化的影响程度，过度卸除了自身对案件事实的查明责任。

2、观念维度：法律真实理念的泛化

传统理论认为诉讼证明的任务是通过诉讼活动确定案件的“客观真实”，客观真实的概念追求的是司法机关所确认的事实与客观实际发生的完全的一致性。随着民事审判方式改革的推进，客观事实的理念呈现出无法契合改革路径的不适应性。根据客观真实理念，当事人根本没有主张或是毫无争议的事实必须予以查明，对于当事人没有举证的事实即使属于当事人能举证而未举证的范畴，法院也应穷尽手段予以查明。在这样的要求下，弱化法官职权，强化当事人诉讼主体地位的目标明显难以实现。因此为回应改革的需求，法律真实理念逐渐被学界和司法界所接受。法律真实理念强调的是法官仅能依照诉讼领域的证据材料查明案件，形成法律上的事实，而法律上的事实与客观的事实因诉讼情况的差异是可能存在偏差。法律事实理念迎合了改革路径，但对于“法律事实”理解的泛化却容易忽视诉讼查明案件事实的目的。“法律真实理念的表述给人的印象是，诉讼过程只是一个将证据材料过滤、整合为法律真实的过程，客观真实不再是一个值得追求的目标” 。法律真实理念为制度构架提供理论基础，并为实际的诉讼证明操作程序提供缓冲，使得当事人无法举证证明其主张则应负不理后果取得正当性，但对于法律真实过度强调，排斥查明客观真实作为诉讼证明目的的泛化理解，实践中直接导向诉讼机制对案件事实的求证不足。正义的最终评判者是民众, 而不是裁判者自己，如果实践中的事实认定常常偏离了真实 ,引起不满和上访, 造成剧烈的社会反弹, 我们应当反思以程序理念批评实体正义之利弊。

3、制度维度：资源困窘

虽然法院力图从旧有的全能型衙门的行政架构形象向专业化司法机构转型，但在机构架设、资源的配置和人员架构层面法院仍沿袭行政化模式。行政化模式驱动下的法院陷入资源的有限性和资源的非理性分配的困窘。资源的有限性表现在：1、行政架构下的法院并未促使其他职能机关对诉讼调证提供便利。典型如当事人诉讼取证往往遭到有关机构的拒绝，即使当事人持有法院传票、立案材料进行取证，相关职能机构基于法院行政架构形象，通常以调证等同协助其他行政机构的思维，拒绝当事人取证而要求法院前来取证，实际上等同拒绝为法院诉讼提供便利。2、行政架构下的法院并未获得与其职责匹配的资源配置。中国社会目前处于矛盾的多发期、凸显期,案件激增导致的工作量激增虽然使提供法院的资源投入和法院待遇呼声愈高，但受困于法院财政来源于地方财政，从字面转化为实际的措施贫乏，任务量激增与人力、物力资源投入没有得到提高的矛盾，自然导致个体案件因资源分化投入不足，形成法院节制调查取证的局面。资源的非理性分配表现在法院内部未对有限的资源在各部门作合理调节。一是一线办案法官所占比例仍然有限。基层法院法官约占法官总数的70%，但其承担的办案任务却在总量的80%以上。更重要的是，有审判职称的法官并非都办案，法院内部的行政管理人员、“二线”综合部门的很多人员，虽有审判职称，却很少或从不办案。二是一线办案法官要承担大量非审判性质的事务性工作。一线法官的时间和精力，并非全部用于办案，而是要拿出相当一部分用于应付非审判事务。调查显示，一些地方法官用于非审判事务的时间大约占30%，包括政治学习、维稳、创卫、扶贫、结对帮困等。庭长，甚至有超过60%的时间用于非审判事务。法院内部资源的非理性分配，一线部门人力物力财力资源无法满足效率需求、成本需求，加剧了司法权调查取证的节制趋势。

 

         四、进路分析：对增量改革的回应

在制度的适应性效率递减过程中，对制度的效益增量应选择在现有框架内进行，盘活改革存量成为制度变迁的首选模式。在调查取证领域内，历史的潮流和经验教训告诉我们，突显当事人权利主体地位、法院调查功能弥补辅助定位的现有格局不可逆转，关键是如何促进子系统的效益导出。对制度的改革，局部的对症下药显然远远不够，多层次的诊治才是取胜之道。

（一）宏观层面：制度环境的改善

任何的诉讼程序的运行均根植于制度环境中，诉讼程序的改革离不开制度环境的完善。完善现有的制度环境，一是要增能，二是要减需。在增能方面，首先，探索走外延式发展道路，放眼于法院外资源的扩大和争取，一方面，积极取得党委、人大、政府和社会各界对法院诉讼程序的支持，通过立法细化和强化当事人取证的权利，强化其他职能部门公共服务意识，完善信息公开制度。另一方面，将“案多人少”的问题放到整个社会系统中来解决，通过改革资源的来源形式，挣脱司法受制于行政的枷锁，注重在整个社会体系中强化对法院的资源投入。其二要强化内部结构增能，眼睛向内，调整人员结构，确保人力资源流入一线部门的趋势和流向，挖掘潜力，不断提高司法效率。在减需方面，传统辩论主义将民事诉讼作为私权竞技来对待, 认为“ 不必把盐送到敌阵”，此容易导致当事人虚假陈述、隐匿不理证据甚至伪造证据，因此应确立和强化当事人的真实义务，减少因基本事实的矛盾陈述所引发的调证需求。通过对违反真实义务一方不利心证的认定以及加强落实对假证、伪证的司法制裁，优化诉讼风气，形成诚实信用和法院调查取证相互促进的良性循环。

（二）中观层面：法官类型的界定

在民事诉讼中，诉讼对象形成方面应秉持当事人主义已成为现代民事诉讼制度的基本特征，但为了更好地发现案件真实，同时强化诉讼程序的效率，加强法官对诉讼的控制和管理成了各国民事诉讼制度变革的共同取向。某种单一的诉讼理念在现代民事诉讼制度中已难以立足，两大法系也在互相借鉴对方的经验，纯粹的当事人主义或法官职权主义两种制度在逐渐融合。因此，对法院类型的界定，单纯的职权调证者定位和纯粹的消极被动者定位均不符合现实的需求，法官的定位应立足于为程序推进和事实发现的管理者形象。一方面，法官要有效管理“程序外在价值—发现真实”与“程序内在价值—当事人程序主体性、程序效率”之间的平衡，大力强化法官职权推动诉讼进程的能力;另一方面，不放弃当事人举证在先原则的同时，应结合现实国情正确在当事人举证和法官调查取证二者之间找到适当的平衡点，合理界定两者的范围并完善相关的保障和约束机制，避免从一极端走向另一极端。

（三）微观层面：调查取证制度的修正

1.保障当事人举证

   （1）确立调查令制度。调查令是指“是指人民法院根据当事人的申请发布的，要求被调查人向案件当事人提供其掌握的或协助收集与案件有关的证据材料的法律文书”。调查令制度可以弥补当事人调查取证能力不足的问题，防止法院滥用调查取证权导致过度调查取证而失去中立地位，契合了我国司法改革对调查取证制度“去职权化”的要求。然而，该制度设计不能超脱我国司法国情的现状，应当明确以下问题：第一，申请时间的限制。应当符合《证据规定》关于当事人申请法院调查取证的期限规定，即不得迟于举证期限届满前7日。第二，申请的条件。“法律强调客观原因，是需要将划清当事人能收集却不收集与确实无力收集分离开，并以此作为界定当事人与人民法院各自承担的收集证据责任的范围的标准之一”。因此，应当明确当事人调查取证的在先，“确实无力收集”向法院申请调查令为补充的原则。第三，申请的证据类型。鉴于言词证据涉及到对方当事人或证人，出于对相关人员权益的保障，调查令不宜将言词证据作为的申请类型。第四，确立惩戒原则。明确具有相关协助义务的单位和个人应当协助当事人实现调查令的内容，否则应当予以相应的惩戒。

    （2）确立救济程序。目前，《证据规定》第19条第2款虽然对“法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的”情况，赋予当事人申请复议的权利，但对于法院滥用调查取证权的情况却没有相应的救济制度予以保障。如果法院职权行为侵害了当事人的权利，却又没有救济渠道供当事人选择，那么裁判的“正当性”则无从体现。因此，建立完善救济程序，对于法院滥用调查取证权的情况，赋予当事人救济的权利，对于因滥用调查取证权造成当事人损失的，明确该损失属于国家赔偿的范围。这样，可以避免法官在调查取证过程中滥用职权，也可以保障当事人的合法权益。

2.合理调整法院调查取证

（1）法院调查取证的适度松绑。遵循规律，根据改革需要和司法现状进行调整，适时进行法院职权的介入，适度扩张法院依职权调查取证范围，从而补足当事人调查取证能力不足的问题。

第一，对于当事人陈述中的不合理部分及前后矛盾部分予以调查取证。这种调查取证主要是防范虚假诉讼，特别是双方当事人串通自认的情况下，法院对于当事人陈述中谎言，“有必要摘掉法官的‘蒙眼布’让他们去拆穿骗局”。

第二，法院调查取证对明显弱势当事人取证不足时的合理补足原则。一些案件中双方当事人地位明显不平等，弱势当事人一方在取证能力方面存在明显的“先天不足”，程序正义虽然要求法官保持中立，但查明案件事实，维护实体正义也是法官义不容辞的责任。因此，有必要确立对明显弱势当事人取证不足时，由法院调查取证进行合理补足的原则。

第二，确定法院依职权进行勘验。在司法实践中，对于涉及房屋、土地等使用权纠纷、相邻关系纠纷，最直接明了的调查、核实证据的方法就是现场勘验。目前，鉴于案多人少的矛盾，法官常被堆积如山的案件压得透不过气，相当一部分法官对勘验不重视，“坐堂办案”的情况突出，而最直接的后果是案件到执行阶段后，发现不能执行。如在房屋析产纠纷中，法官在没有进行现场勘验的情况下，根据双方当事人提供的证据，判决一方当事人在涉案房屋某个方位间隔多少平方米给另一方当事人，然而，到了实际执行过程中，往往发现按判决进行间隔无法完成，导致执行不下去的结果。如果法官在案件中“动动腿”，就不会作出无法执行的判决。

（2）法官释明权的运用。“以强化当事人举证责任为核心的民事审判方式改革,事实上隐含着一种走向“辩论主义”的契机;为了这一改革的顺利推进,对与“辩论主义”密切相关的阐明权制度加以关注显然也是必要的。”弥补当事人在诉讼中能力方面的差异，除了在制度上予以保障外，法官释明权的合理运用亦应发挥其应由效用。实践中，法官释明权的运用应注意以下几点：一是释明权行使范围必须以当事人主张为限。也就是说，法官在行使释明权时不能“自说自话”，不能就双方当事人没有提到的事实进行举证释明，这明显不利于防止职权滥用，也可能使另一方当事人因不当释明限入被动而导致败诉。二是现有证据无法查明案件事实，必须当事人补充证据时，可以进行释明。

（3）实行“审调分离”。审判权和调查权的分离，很多国家均有这种做法，如日本家事法院就设置了调查官，其数量甚至超过了法官数量。我国有些地方法院已在法院调查主体与审查主体分离制度方面作了尝试，例如天津开发区法院、上海第一中级人民法院，改变由原来合议庭人员负责调查收集证据，并进行审判的方式，由合议庭以外的法院工作人员进行案件的调查、收集工作，合议庭人员不涉入，根据合议庭以外的法院工作人员收集的证据作出判决。我国推行“审调分离”的可行性表现在：第一，目前司法改革号角已经吹响，推行法官员额制已经成为大势所趋。在法官员额制下，“法官——司法辅助人员”的模式为实行“审调分离”提供了人员保障，司法辅助人员可以协助法官开展证据调查工作。第二，实践中，我国已经推行了多年的案件审判流程管理，对案件立、审、执等各个节点划分及分工越来越细，对一些工作的分流也实现了监督与制约的效果，例如诉讼保全、司法拍卖交由专门的人员或部门来实施，这为“审调分离”之实现提供了实践基础。第三，“审调分离”可以实现法官与调查取证过程的有效“隔离”，避免法官在调查取证过程中形成“心证”，而影响案件判决结果的“公正性”。

结语

潮流式的改革总附有普遍性的趋向，当但我们仅仅是“随波逐流”时，与现实割裂和脱离经验的制度倾向总是不可避免的。历史和经验告诉我们，破坏了普遍性的倾向殊不可取，但路径的偏左或偏右仍是需要人为修正的。作为基层审判人员，我们深感现行调查取证系统所带来的苦恼，真相和效率、成本与收益的诸多矛盾常常使我们徘徊和踌躇，但同时我们也坚信发展是螺旋式的上升，制度的偏离定能在前行的过程中得到平衡和修正。本文试图通过效益模型修正调查取证系统的效益困局，困于数据统计原因未能建基于更高的视角，但相信只要更多的法律人带着诗人所吟唱的“历史的多情”构筑路径，理想路径的开辟将会成为现实。