曹乐武与张士公、四川广汉士达炭素股份有限公司等增资协议纠纷案

   关键词

股权 投资 协定 法律效力

裁判要点

增资协议是缔约双方在平等协商基础上达成的，应认定合法有效。

相关法条

最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（一）项联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

[案件索引]

一审：广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民二初字第4938号（2014年7月25日）

二审：广州市中级人民法院（2014）穗中法民二终字第1803号（2014年10月16日）

基本案情

原告：曹乐武。

被告：张士公。

被告：四川广汉士达炭素股份有限公司。

第三人：上海傲英一期股权投资中心（有限合伙）。

第三人：深圳市合创宏大投资合伙企业（有限合伙）。

第三人：深圳博厚锦绣投资企业（有限合伙）。

原告诉称，2011年7月22日，原告及三第三人与两被告签订《四川广汉士达炭素股份有限公司增资协议》（以下简称《增资协议》），约定原告及三第三人共同向被告四川广汉士达炭素股份有限公司（以下简称第二被告）投资7564万元（其中原告投资434万元），但不参与第二被告经营管理。签订后，原告及三第三人按约支付了全部投资款给第二被告。同年7月23日，原告及三第三人与被告张士公（以下简称第一被告）签订《四川广汉士达炭素股份有限公司增资协议之补充协议》（以下简称《补充协议》）约定2011-2012年第二被告净利润之和不得低于1.2亿元，否则第一被告将按照补偿额=[1-（2011年净利润+2012年净利润）/（1.2亿元×90%）]×增资额的补偿计算公式给予原告及三第三人补偿。2013年4月，第二被告聘请会计师事务所对其2011-2012年度经营情况进行财务审计显示，2011-2012年度第二被告净利润为-1575.95万元。根据上述公式计算，第一被告应当支付补偿金494.76万元给原告。第二被告作为被投资公司，也是第一被告实际控制公司，应当对此承担连带责任。另外，第二被告自行聘请的会计师审计无法真实反映该被告实际财务状况，为维护包括原告在内的中小股东权益，要求两被告聘请具备证券从业资格的会计师事务所对第二被告财务重新审计。故请求人民法院依法判决1.第一被告向原告支付融资补偿金494.76万元；2.第二被告对该债务承担连带责任；3.组织审计2011-2013年度第二被告的资产负债情况、利润、现金流量、所有者权益变动、财务报表附注情况。

两被告辩称，不同意原告诉讼请求。1.第一被告没有法定义务对原告投资风险进行补偿，因公司法明确规定股东以投资为限承担风险及共担亏损，原告行为不符合公司法第二十条关于股东不得滥用股东权利损害公司利益的规定，原告诉讼请求涉嫌抽逃资金，违反了公司法第三十五条的规定；2.第一被告也没有约定义务补偿原告的投资风险，《增资协议》第八条第三款明确规定股东按比例共享公司利润和共担公司风险及亏损；3.我们认为《补充协议》关于第一被告对原告进行补偿的条款是名为联营，实为借贷，违反了最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一款联营合同中的保底条款，如果规定了在联营亏本时仍有固定收入和利润，违反了联营活动中应当遵守的共负盈亏、共担风险的原则，损害了联营各方的合法利益，应当确认无效；4.因情势变更，要求第二被告承担责任显失公平，原告投资第二被告后，由于该行业发生变化，上有钢铁行业产能过剩，并受国家调控的影响，使行业整体亏损，导致炭素行业大幅亏损，产品利润大幅下跌，经济效益持续下滑，2013年11月以来，第二被告发生重大变故，涉及近8亿元诉讼，股东权益面临清零威胁，继续履约对两被告显失公平；5.要求第二被告承担本案连带责任没有法定或约定理由，原告依据《补充协议》要求第一被告承担相应责任，但是第二被告并非《补充协议》当事人，无需对第一被告行为承担连带责任，请求人民法院驳回原告对第二被告的诉讼请求；6.原告补偿金主张是以第二被告2011年-2012年度财务审计报告为计算根据，但其又否认计算根据的合法性，要求重新审计，其诉讼请求显然自相矛盾。

三第三人共同述称，支持原告的诉讼请求。

本案经审理查明事实如下：

2011年7月22日，原被告及第三人缔结《增资协议》，第二被告为甲方、原告及三第三人同为乙方、第一被告为丙方，三方商定：甲方原注册资本为100958000元，股份总数为10095.8万股，每股面额1元，本次增资完成后，甲方注册资本将增加至11315.8万元，新增注册资本为1220万元，本次增资每股认购价格为6.2元；其中第三人上海傲英一期股权投资中心（有限合伙）认购3100万元、认购股份500万股、占第二被告股份比例4.42%，第三人深圳市合创宏大投资合伙企业（有限合伙）认购3100万元、认购股份500万股、占第二被告股份比例4.42%，第三人深圳博厚锦绣投资企业（有限合伙）认购930万元、认购股份150万股、占第二被告股份比例1.33%，原告认购434万元、认购股份70万股、占第二被告股份比例0.62%，上述原告及三第三人认购金额共7564万元、认购股份共1220万股，占第二被告股份比例共10.79%；乙方增资总金额中的1220万元进入第二被告注册资本，6344万元进入第二被告资本公积，由包括原告及三第三人在内的全体股东共享；乙方缴清增资款并经工商变更登记完成之日起，享有甲方股东的一切权利等。

2011年7月23日，原告与第一被告、三第三人缔结《补充协议》，第一被告为甲方、原告及三第三人同为乙方，双方商定：甲方预计并将尽力促使2011年与2012年两年净利润之和不低于1.2亿元，此后两年每年净利润增长至少不低于20%，如果在乙方完成本次增资后第二被告不能实现预期利润，甲方需赔偿乙方所持第二被告股份在实现预期利润时本应获得的投资效益与实际获得投资收益的差额损失，本协议中的“净利润”定义为第二被告审计报告中归属于母公司股东的扣除非经营性损益后的合并报表税后净利润；该审计报告须经有证券从业资格的会计师事务所按中国会计准则审计，并体现在该会计师事务所出具的标准无保留意见的审计报告中；各方认可本次增资总金额是基于两被告预计第二被告2011年与2012年两年净利润合计不低于1.2亿元而确定的，若2011年与2012年度实际净利润之和低于1.2亿元的90%，则甲方应根据如下方式对乙方进行补偿：补偿额=[1-（2011年净利润+2012年净利润）/（1.2亿元×90%）]×乙方增资额，甲方应将上述金额在第二被告2012年度合并报表审计完成后的60天内退还乙方，逾期支付的，应按照每日逾期金额的万分之五支付违约金；甲方承诺：向乙方提供的关于第二被告的所有资料（包括资产状况以及其他情况）在所有重大方面均是真实的、准确的、完整的，其中不存在任何虚假、误导性信息或重大遗漏等。

2011年7月28日，原告支付了投资款434万元给第二被告。同年8月16日，立信会计师事务所有限公司四川分所出具立信川分验字（2011）第004号《验资报告》证明，截至2011年8月12日止，第二被告已收到原告、三第三人、案外人上海联新投资中心（有限合伙）、案外人蓝山投资有限公司缴纳的新增注册资本（实收资本）合计2520万元。

2012年4月20日，立信会计师事务所（特殊普通合伙）四川分所出具信会师川报字（2012）第50002号《审计报告及财务报表（2011年1月1日至2011年12月31日止）》证明，2011年度第二被告归属于母公司所有者的综合收益总额为4746412.27元、政府补助3495800元。

2013年4月10日，四川同力达会计师事务所有限公司出具川同会审[2013]041号《审计报告》证明，2012年度第二被告归属于母公司所有者的净利润为4848063.22元、财政补助21858220元。

2014年1月2日，原告作为第二被告股东及临时股东大会计票人，参加了第二被告2014年第一次临时股东大会。大会表决通过了《关于变更公司2013年度审计机构的议案》、《关于员工安置补偿的议案》。

根据《补充协议》对净利润定义的约定，2011年度第二被告净利润为1250612.27元（4746412.27-3495800）；2012年度第二被告净利润为-17010156.78元（4848063.22-21858220）。根据上述补偿款公式计算，原告应得补偿款为4947600元= ｛1-[1250612.27元+（-17010156.78元）]/（1.2亿元×90%）｝×434万元。

裁判结果

广州市越秀区人民法院于2014年7月25日作出（2013）穗越法民二初字第4938号民事判决：一、本判决发生法律效力之日起10日内，被告张士公给付补偿款4947600元给原告曹乐武；二、驳回原告曹乐武第二项诉讼请求；三、驳回原告曹乐武第三项诉讼请求。

宣判后，被告张士公不服，提起上诉。广州市中级人民法院于2014年10月16日作出（2014）穗中法民二终字第1803号民事裁定：本案按上诉人张士公撤回上诉处理，各方均按原审判决执行。

裁判理由

广州市越秀区人民法院生效判决认为：本案争议焦点为1.《补充协议》法律效力问题；2.《补充协议》履行及违约情况；3.原告诉讼请求是否成立问题。

1.关于《补充协议》法律效力问题。两被告认为原告诉讼请求涉嫌抽逃资金，违反公司法相关规定；《补充协议》关于第一被告对原告进行补偿的条款是名为联营实为借贷，违反了最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》相关规定，应当确认无效；因情势变更，导致炭素行业大幅亏损，产品利润大幅下跌，经济效益持续下滑，继续履约对两被告显失公平。本院认为，1.1公司法关于股东抽逃出资，是指1.1.1将款项转入公司账户验资后又转出；1.1.2公司成立后无任何根据而向股东转移公司资金或其他财产；1.1.3在未依法提取法定公积金和法定公益金或未弥补上一年亏损前先行分配利润；1.1.4在公司非盈利状态下制作虚假财务报表虚增利润进行分配；1.1.5公司回购股东的股权但未办理减资手续；1.1.6股东通过其控制的其他民事主体与公司之间的关联交易，增加交易成本，变相获得公司财产等情形。但是，两被告证据不足以证明原告存在上述抽逃出资或者变相抽逃出资情形。1.2依照最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定：联营合同中的保底条款，是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。但是，根据已查明事实证实，1.2.1与原告及第三人缔结《补充协议》的相对人是第一被告；1.2.2《补充协议》约定条件成就时，承担补偿款给付的义务人也是第一被告而并非第二被告；1.2.3《增资协议》并无约定原告可以不承担第二被告经营亏损以及可以收回出资和收取固定利润。所以，《补充协议》关于第一被告对原告进行补偿的条款，不符合最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》关于保底条款的规定。不能认定上述补偿条款系名为联营实为借贷性质。1.3依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》相关规定，情势变更原则是指合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，允许当事人变更或者解除合同的原则。本院注意到，1.3.1国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程。在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断；就本案而言，1.3.2《补充协议》实际上是一份股权投资估值调整协定。而股权投资估值调整协定是股权投资人根据融资企业未来经营情况，对企业估值及投资价格进行调整的机制。缔约双方作为职业的理性经济人，应当推定其具有专业的判断能力、注意义务和交易能力。该特征决定了原被告双方在立约时对履约成本、风险、盈利已进行了充分估算与预期，并对可能产生的履约风险自愿承担责任。故两被告主张适用情势变更原则的抗辩不成立。1.4原被告及第三人对《补充协议》的真实性均无异议。本院认为，《补充协议》是缔约双方在平等的基础上，自愿协商达成的协议，其内容意思表示真实，意志表达自由充分，其内容不违反我国法律和行政法规的强制性规定，该协议为合法有效之约定，协议当事人均应恪守。

2.关于《补充协议》履行及违约情况。根据已查明事实证实，2.1原告为履行《增资协议》向第二被告支付了投资款434万元并已成为第二被告股东之一。使原告具备《补充协议》权利主体资格。2.2《补充协议》约定若2011年与2012年度实际净利润之和低于1.2亿元的90%的，则第一被告应根据补偿款计算公式——补偿额=[1-（2011年净利润+2012年净利润）/（1.2亿元×90%）]×乙方增资额对原告进行补偿。《补充协议》还约定上述补偿款计算公式中的“净利润”，是指第二被告审计报告中归属于母公司股东的扣除非经营性损益后的合并报表税后净利润。而第二被告委托的两个审计机构——立信会计师事务所（特殊普通合伙）四川分所和四川同力达会计师事务所有限公司出具的《审计报告》证实，2011年度第二被告归属于母公司所有者的综合收益总额为4746412.27元、政府补助3495800元；2012年度第二被告归属于母公司所有者的净利润为4848063.22元、财政补助21858220元。根据上述“净利润”定义约定，则2011年度第二被告净利润为1250612.27元、2012年度第二被告净利润为-17010156.78元。据此，证实2011年至2012年两年第二被告净利润之和远远低于1.2亿元的90%的约定金额。换言之，作为第二被告董事长的第一被告，未能兑现2011年至2012年两年净利润之和不低于1.2亿元的90%的承诺，违反了《补充协议》约定。

3.关于原告诉讼请求是否成立问题。3.1原告主张第一被告支付补偿款4947600元的诉讼请求。本院认为，第二被告委托的审计机构——立信会计师事务所（特殊普通合伙）四川分所和四川同力达会计师事务所有限公司出具的《审计报告》证实，2011年至2012年两年第二被告净利润远远未达到1.2亿元的90%的金额。根据《补充协议》的约定，第一被告向原告支付补偿款的条件已经成就。故原告第一项诉讼请求成立。本院支持原告主张第一被告支付补偿款4947600元的诉讼请求。至于两被告主张须减去进入注册资本的70万元的质证抗辩。本院认为，此属于第二被告收取原告投资款后的用途问题。与原告主张的补偿款并不关涉。更与《补充协议》约定不符。故本院不采纳两被告该抗辩。3.2原告主张第二被告对第一被告上述债务承担连带责任的诉讼请求。本院认为，3.2.1承担连带责任必须根据法律规定或者当事人之间的约定；但是，原告未能举证证明依照法律规定第二被告应当对第一被告本案债务承担连带责任；而且，3.2.2《补充协议》缔约人分别为原告、第一被告及三第三人，第二被告并非缔约人；3.2.3《补充协议》更无提及第二被告需对第一被告的违约行为承担连带责任。故两被告主张第二被告并非《补充协议》当事人，无需对第一被告行为承担连带责任的抗辩成立。本院不接纳原告第二项诉讼请求。3.3原告主张组织审计2011-2013年度第二被告的资产负债情况、利润、现金流量、所有者权益变动、财务报表附注情况的诉讼请求。本院认为，3.3.1审计机构——立信会计师事务所（特殊普通合伙）四川分所、四川同力达会计师事务所有限公司接受第二被告委托后，依法出具了《审计报告》；原被告及第三人对两个审计机构的审计人员、审计程序、审计结论均无异议，原告更作为股东及计票人参加了第二被告2014年第一次临时股东大会情况下；3.3.2现原告以该两份《审计报告》作为计算根据向两被告主张支付补偿款，却又质疑两个审计机构出具的《审计报告》真实性，要求重新审计2011-2013年度第二被告财务状况，属于明显的自相矛盾；3.3.3一审诉讼程序中，原告始终未能举证证明上述两份《审计报告》在审计人员、审计程序、审计结论等方面存在不真实、不合法的情形。故本院不接纳原告第三项诉讼请求。

案例注解

一、增资协议的法律效力认定

本案《补充协议》，在我国风险投资界俗称为“对赌协议”。学术界则称为“股权投资估值调整协定”。“对赌协议”并不是简单的赌博合同，而是近几年来在我国资本市场上新兴的一类以股权投资估值调整机制为基础的融资方式，其核心条款是对于融资公司是否实现某种业绩或目标，做出正反两种或然性的约定。即当目标达成时，投资方将继续持有股份，融资方分得投资带来的高额回报；相反假如目标没有实现，则融资方需溢价回购投资方股权或者对投资者补偿。“对赌协议”的产生一方面为作为投资方私募基金的投资安全提供了保护伞，另一方面则对于融资公司的经营者起到了充分的激励作用。由于其具有射幸合同的性质，故被形象的称为“对赌协议”。

最高人民法院在被称为“对赌协议第一案”中确立的“对赌协议”无效情形为，仅限于以融资公司为主体的回购和补偿条款。而对于股东与投资方签订的补偿承诺，不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，应属有效。^[1]

就本案而言，与原告及第三人缔结《补充协议》的相对人是第一被告。履行《补充协议》的义务人也是第一被告。故按照最高人民法院上述判例和股权投资估值调整机制运行原理来分析，《补充协议》应当属于合法有效的。

二、股权投资估值调整协定与其他合同的区别

我国现行法律体系对于股权投资估值调整协定属于何种法律性质并未明确界定。实务中较容易与射幸合同、联营合同、附条件合同相混淆。

（一）射幸合同，是指双方当事人以将来不确定的某事件的成功与否决定财物的得失的合同。现实生活中的保险合同、期货买卖合同、彩票或奖券合同、有奖销售合同等合同就属于射幸合同。从上述内涵可知，射幸合同的存在只有一方获利的法律特征；而股权投资估值调整协定则存在双赢的可能性，这一特征恰恰是股权投资估值调整机制创新的魅力所在。

（二）依照我国民法通则及最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的相关规定，联营合同是指企业之间或者企业、事业单位之间，为确定一定的联合经营关系，达到一定的经济目的而订立的明确相互之间权利义务关系的协议。从上述定义可知，联营合同具有共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险的法律特征；而股权投资估值调整协定中的投资方，只是根据增资协议或者股权转让协议称为融资企业股东，但并无与融资方共同经营融资企业的合同义务。至于被告抗辩《补充协议》存在保底条款，是名为联营实为借贷的说辞。依照最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。此与融资方未实现约定业绩承诺时给予投资方补偿的股权投资估值调整协定存在根本区别。

名为联营实为借贷，是指企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是名为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。这种协议一般都约定出资方如期收回本息后就不再参与企业的利润分配；而股权投资估值调整协定则约定投资方除了享有补偿权利外，还享有作为融资企业股东的各种权利。

（三）我国民法通则第六十二条规定：民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。换言之，所谓附条件的合同，是指当事人在合同订立时，特别设定一定的条件，以条件的是否成就决定合同内容效力的发生和消灭。^[2]从上述概念可知，附条件合同中所附条件并非合同标的，只是决定合同生效与否的条件，其合同标的是确定的；而股权投资估值调整协定中所约定的具有不确定性的未来的经营业绩则是合同标的。^[3]

在我国现行法律体系对股权投资估值调整机制尚未明确界定，股权投资估值调整协定的属性、法律效力在司法实务界仍属崭新课题。而且，在当前我国尚缺乏诚信机制约束，往往是投资方难以充分掌握融资企业实际情况下，司法机关慎重行驶自由裁量权，应当鼓励、培育这一市场经济新生事物。

 

                                      第一审法院合议庭成员：沈学晖、尹春生、李星佩

                                      第二审法院合议庭成员：赵  彤、刘冬梅、宁建文

                                      案例编写人：广州市越秀区人民法院 沈学晖