粤公网安备 44010402001095号法院地址:广州市越秀区仓边路28号 邮政编码：510055
关键词 盗窃 职务侵占 职务便利 工作便利
裁判要点
电信公司内部使用的免费宽带账号能够带来上网流量，上网流量是具有市场价值的，非法获取并出售内部免费账号必然带来有价电信流量的流失，是侵害电信公司财产权的行为。
电信公司员工与外人相互勾结非法获取公司内部免费账号，区分其行为是职务侵占还是盗窃罪的关键在于是利用职务便利还是工作便利。职务侵占罪中，行为人所实施的犯罪行为是建立在本人职务范围内的权限或者职责的基础之上，其能够实际支配、控制、处置本单位财物。如果行为人只是由于自身工作的原因熟悉作案环境或者比较容易接触到他人主管、管理、经手的本单位财物，那么上述所形成的便利条件应该属于工作便利而非职务便利，则构成盗窃罪。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十三条、第六十四条
案件索引
一审：广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法刑初字第1260号。
二审：广东省广州市中级人民法院（2016）粤01刑终1513号
基本案情
广州市越秀区人民检察院指控，2014年5月至9月份期间，被告人汤焯杰利用其在中国电信股份有限公司广州分公司的工作便利，伙同被告人许赞良多次非法侵入中国电信业务系统内，通过解除宽带账号和设备端口的绑定等手段盗取中国电信内部宽带账号19个（共价值人民币74900元），后向社会高价出售牟利。另外，公安机关在被告人许赞良家中缴获另外2个被盗取的中国电信宽带账号（共价值人民币26730元）。广州市越秀区人民检察院以被告人许赞良、汤焯杰犯盗窃罪向广州市越秀区人民法院提起公诉。
被告人许赞良对公诉机关指控的事实和罪名均不持异议。其辩护人的辩护意见是：中国电信所谓被盗的19个账号均为免费，不涉及资费，没有证据证明因19个账号被人非法获取造成损害。
被告人汤焯杰及其辩护人辩称指控的19个宽带账号解除绑定是其操作的，但是其没有伙同被告人许赞良入侵电信内部业务系统，认为其行为不构成犯罪。
裁判结果
广东省广州市越秀区人民法院于
裁判理由
广东省广州市越秀区人民法院认为：被告人许赞良、汤焯杰以非法占有为目的，采用秘密窃取的方法，窃取国有企业财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人许赞良、汤焯杰犯盗窃罪的罪名成立，本院予以支持；惟指控的部分数额不当，本院不予支持。
广东省广州市中级人民法院认为：上诉人许赞良、原审被告人汤焯杰以非法占有为目的，秘密窃取公司财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。对于上诉人许赞良提出的一审判决量刑过重的上诉意见，经查，一审判决在量刑时已对其犯罪事实、犯罪后果、认罪态度予以综合考虑，量刑适当，对该上诉意见本院不予采纳。一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。
案例注解
在本案的审理过程中，对于本案是否构成犯罪以及构成何种罪，合议庭产生了四种不同意见：第一种意见认为，涉案的宽带账户不具有价值，本案不构成犯罪。中国电信被盗的19个宽带账户原本就是供内部人员免费使用，不能向公众出售，被盗取后也没有对中国电信造成损害，因此被告人的行为不构成犯罪。第二种意见认为，被告人非法入侵中国电信业务支撑系统，通过解除宽带账号和设备端口的绑定等手段盗取中国电信内部宽带账号，已经形成了对中国电信内部网络系统的非法控制，本案应以非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪定罪。第三种意见认为，被告人汤焯杰盗取中国电信内部宽带账号19个，是利用职务上的便利，将本单位的财产占为己有，本案应以职务侵占罪定罪。第四种意见认为，被告人汤焯杰采用秘密进行的方式，窃取了被害公司具有经济价值的无形财产，直接侵犯了企业的财产所有权,本案应以盗窃罪定罪。
笔者同意第四种观点，理由是：
（一）电信公司内部免费宽带账号与市场上有价宽带账号一样能够带来上网流量，具有财产性价值，非法获取并转卖的构成侵财类犯罪。
宽带账号虽然看似只是一个用户名和密码的组合，好像并不具有价值，但宽带账户决定了上网产生的流量费用的归属。中国电信股份公司原本负担的是其内部员工使用宽带账户产生的流量费用，在宽带账户被盗后，其额外负担了被告人出租给他人使用的宽带账户所产生的流量费用，同时也使得电信公司损失了原本应由其出售给他人以获取的电信宽带资费。换言之，宽带账户不是简单的一个保险箱钥匙，而是整个保险箱以及里面的财产。获得了电信公司内部的账户，也就获得了原属于他们的流量，而这个流量是一种无形资产，像水电一样，是需要一定的费用来购买的。因此，宽带账户是具有价值的。被告人用非法手段获得中国电信内部的宽带账户，直接侵犯了国有企业的财产所有权，构成犯罪。
（二）职务侵占和盗窃的核心区分在于是否利用职务上的便利。
一般情况下，盗窃罪和职务侵占罪界限较容易分清，但涉及公司内部员工参与作案的，则很容易混淆二者的界限。
1.职务侵占在行为之前已基于职责合法“占有”财物，盗窃则自始至终没有占有财物的基础。
根据刑法第二百七十一条关于职务侵占罪的规定，“利用职务上的便利”是指利用自身的职权，或者利用自身因执行职务而获取的主管、管理、经手本单位财物的便利条件。所谓“主管”，是指行为人在一定范围内拥有调配、处置本单位财产的权力；所谓“管理”，是指行为人对本单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对本单位财产具有一定的处分权；所谓“经手”，是指行为人虽然不负有主管或者管理本单位财物的职责，但因工作需要而在特定的时间、空间内实际控制本单位财物。总的概括来说，也即是行为人实施犯罪行为之前，基于其工作职责本身就能在一定程度上合法的“占有”该财物，其实施犯罪行为只是将合法占有变为非法占有。
而在盗窃罪中，行为人本身并不合法占有涉案财物，比起职务侵占罪，盗窃罪除了手段的非法性外，还多了一个转移占有的要件。如果行为人本身已经合法的占有财物，则其行为不应定性为盗窃，而是职务侵占或侵占罪。
2.公司内部员工分工不同，要辨析行为人是否具有合法“占有”财物的职责。
在一些微小企业中，因为员工数量极少，员工之间的职责界限并不明晰，可能所有员工都具有主管、管理、经手公司财物的概括性职责，较难分清楚行为人是否具有合法“占有”财物的职责。但在现代化公司制度下，像中国电信股份有限公司这样的企业，其内部部门众多，员工职责细分，员工各司其职，要根据其职位和实际履行的工作职责辨析其是否具有合法“占有”财物的职责。
在本案中，被告人汤焯杰的工作职责是网络监控中心负责技术维护，也就是发现和处理电信网络故障，保障网络正常进行。被告人汤焯杰并不具有主管、管理、经手公司内部宽带的职责，也不具有解绑公司内部宽带账户的权力，其与非法占有的单位宽带账户没有职责上的权限或直接关联。也即是被告人汤焯杰并不具备职务侵占罪的前提性条件，即不具备基于工作职责合法“占有”内部免费宽带账号的权限。
3.若员工不具有合法“占有”财物的职责，只是利用工作所带来能够接触到财物的便利，则不构成职务侵占罪。
公司内部员工，除了基于职责直接主管、管理、经手本单位财物的外，其他一些员工虽然不具有这些职权，但由于自身工作的原因，相对于公司外部的人熟悉作案环境或者比较容易接触到他人主管、管理、经手的本单位财物，那么上述所形成的便利条件应该属于工作便利，而非职务便利。行为人单独或与外人勾结共同实施了非法占有本单位他人主管、管理、经手的本单位财物，则构成盗窃罪。
本案中，被告人汤焯杰只是利用了自己作为电脑维修人员的技术以及易于进入公司电脑系统的工作便利，私进公司机房使用其本人的账号在163后台未经公司同意进行违规操作，这一违规行为与其职责没有关联，其利用员工身份才方便进入机房违规操作，本质上还是一种秘密窃取的手段，只不过他利用工作所带来的便利条件更容易实施该犯罪行为，构成盗窃罪。
4.职务侵占罪与盗窃罪的客体存在重大差别，职务侵占还侵犯职务的廉洁性。
职务侵占罪既侵犯了单位的财产权利，而且还侵犯了单位人员的职务廉洁性。盗窃罪所侵犯的法益仅为他人财产权利。本案中被告人利用了自己作为电脑维修人员的技术以及易于进入公司电脑系统的工作便利对宽带账户解绑，并没有侵犯职务的廉洁性，其行为应认定为盗窃罪。
（三）非法侵入计算机系统与盗窃是手段与目的关系，属于牵连犯，从一重罪处罚。
被告人非法入侵中国电信业务支撑系统，对中国电信内部网络系统进行非法控制的目的是要将中国电信内部宽带账号解绑后出租给他人，被告人的手段行为与目的行为分别触犯了不同犯罪，成立牵连犯。刑法理论上一般认为，对牵连犯应从一重罪处罚，在本案中，盗窃罪与非法侵入计算机系统罪量刑相当，目的行为吸收手段行为，对被告人应以盗窃罪论处。
综上，被告人以非法占有为目的，秘密窃取电信公司具有经济价值的无形财产，数额较大，其行为已构成盗窃罪。
案例编写人： 广州市越秀区人民法院 黄莹、郭榕榕
