粤公网安备 44010402001095号法院地址:广州市越秀区仓边路28号 邮政编码：510055
关键词 劳动关系 社保 延期退休待遇损失
裁判要点
用人单位未给劳动者足额缴纳社会保险，导致劳动者无法享受社保待遇且社会保险机构不能补办的。劳动者有权向用人单位要求赔偿。
相关法条
《中华人民共和国社会保险法》第十条，《劳动法》第七十二条
案件索引
一审：广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民一初字第6433号民事判决书（
二审：广州市中级人民法院（2016）粤01民终15976号民事判决书（
基本案情
原告与被告仕丰从化分公司于
原告向越秀区法院起诉，请求判令两被告:1、两被告赔偿原告延迟退休损失（损失计算时间从2015年9月开始，到实际领取退休金时止）共13500元，其中基础养老金=（上一年广东省待岗职工平均工资数5908元+个人月工资2000元）/2*15，再加上个人账户资金；2、两被告赔偿原告解除劳动合同的经济补偿金2000元；3、两被告为原告足额补缴2012年6月至2013年2月共9个月社会保险费；4、两被告为原告足额补缴2012年6月至2015年9月所欠缴的住房公积金；5、本案诉讼费用由两被告承担。
被告江迅公司辩称：原告曾向广州市人力资源和社会保障局、广州市住房公积金管理中心投诉，要求我司为其补缴2012年6月至2015年8月期间共9个月社保和公积金，我司接到上述部门通知后立即开始了补缴工作，但由于原告始终拒绝缴纳其个人应缴部分的缴纳，致使补缴工作一直无法完成，该责任应由原告个人承担。原告于2015年9月达到法定退休年龄，根据其提供的个人社保清单，原告之前一共缴纳养老保险91个月，即使加上我司应为其缴纳的9个月养老保险，根据社会保险法第十六条的规定，原告也远远达不到能够办理退休领取退休金的180个月的标准，根本不能办理退休，后面的80个月是原告一次性补缴的。故原告的诉讼请求没有法律依据，请求法院驳回原告的请求。
被告仕丰从化分公司辩称：被告江迅公司与被告仕丰从化分公司于
庭审中，原告主张被告仕丰从化分公司在原告工作期间只为原告缴纳了2012年6月到2013年2月的工伤保险，没有足额缴纳其他社保险种，被告江迅公司没有为原告缴纳任何社保费用，故要求两被告赔偿原告延迟退休损失。为此原告提交了社保《缴费历史明细表》予以佐证，该明细表显示陈某某的养老保险缴纳情况为：“2000年10月至2001年缴费累计月数9个月，2001年7月至2001年8月缴费累计月数2个月，2008年4月至2008年6月缴费累计月数3个月，2008年7月至2009年6月缴费累计月数12个月，2009年7月至2010年6月缴费累计月数12个月，2010年6月至2010年6月缴费累计月数1个月，2010年7月至2011年2月缴费累计月数8个月，2011年3月至2011年6月缴费累计月数4个月，2011年7月至2012年5月缴费累计月数11个月，2013年3月至2013年6月缴费累计月数4个月，2013年7月至2013年12月缴费累计月数6个月，2014年1月至2014年6月缴费累计月数6个月，2014年7月至2014年12月缴费累计月数6个月，2015年1月至2015年6月缴费累计月数6个月，2015年7月至2015年8月缴费累计月数2个月，2013年11月一次性缴费累计80个月”，上述缴费累计171个月。另显示从2008年4月至2015年7月期间（除2012年6月至2013年2月外），陈某某的缴费单位名称为广州市海珠区官洲街道社区服务中心（广州市海珠区官洲街道劳动和社会社会保障服务中心）；2012年6月至2013年2月期间，缴费单位名称为被告仕丰从化分公司，缴费项目为工伤。
被告江迅公司认为原告在工作期间提出由其自行在街道缴纳社会保险，不需要被告缴纳社会保险，因此被告并未为原告缴纳社会保险，但原告之前一共缴纳养老保险91个月，后面的80个月是原告一次性补缴的，即使加上被告应为其缴纳的9个月养老保险，原告也远远达不到能够办理退休领取退休金的180个月的标准，根本不能办理退休。被告仕丰从化分公司则称其司曾催促原告办理补缴社会保险，为此，被告仕丰从化分公司向原告发出《关于催促陈某某缴交社保补缴个人部分费用通知书副本》，原告确认收到该份通知，并认为社保机构核定的缴费月份不正确，故不同意先向被告支付社会保险个人部分的费用，社会保险补缴的费用由被告全额支付，原告应承担的个人部分费用待办理好退休手续后再返还给被告。对于经济补偿金问题，原告庭审中明确为要求被告仕丰从化分公司支付解除与原告签订的劳动合同的经济补偿。被告仕丰从化分公司则称原告自动离职，且原告要求支付经济补偿的诉讼请求已经超过了仲裁时效。
裁判结果
广州市越秀区人民法院于
裁判理由
法院生效裁判认为：《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款规定“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”
陈某某提交的《缴费历史明细表》显示，2012年6月至2013年2月期间仕丰从化分公司仅为陈某某缴纳社会保险工伤一项，并未缴纳基本养老保险。截止2015年8月陈某某累计缴纳养老保险费171个月，未达到办理退休领取退休金的缴纳180个月的标准。如果仕丰从化分公司依法为陈某某缴纳社保，或者在2015年陈某某法定退休年龄到来前及时补缴，陈某某即可于2015年9月及时办理退休，领取退休待遇。因此，仕丰从化分公司未依法按时为陈某某缴纳社保是导致陈某某迟延退休的直接原因。仕丰从化分公司虽于
案例注解
从法理的角度看，本案涉及一个极为常见且极具争议性的法律问题和社会问题，即：用人单位没有足额缴纳社保，劳动者可否要求赔偿延期退休待遇损失？
这有涉及到以下几个具体的问题：
一、社会保险损失赔偿案件由谁受理？
一种观点认为要求用人单位给劳动者缴纳社保是社会保险征缴机构的行政管理的范畴，缴纳住房公积金是住房公积金管理中心的管理的范围，不属于司法管辖。
但事实上。我国劳动合同法将社会保险纳入到劳动合同的条款而成为劳动合同的内容之一，并规定社会保险是劳动合同的必备条款，用人单位不履行缴纳社会保险费的义务，即为不履行劳动合同，劳动者的社会保险利益受损，劳动者与用人单位形成了实际的债权债务关系，由此引发的争议属于“因履行劳动合同的争议”，应具有可诉性。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》规定，劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷属于劳动争议，法院应当受理。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《劳动争议司法解释（三）》）第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，明确将社会保险损失赔偿纠纷纳入诉讼解决，并将适用主体扩大到在职的劳动者，适用时间不限于劳动者退休后。因此，对用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇，要求用人单位赔偿损失的，属于社会保险争议纠纷，人民法院应当受理。
二、适用社会保险损失赔偿的条件？
1、用人单位未给劳动者足额缴纳社会保险。《劳动法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”其中“社会保险”包括基本养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险等五险，《社会保险费征缴暂行条例》第四条规定：“缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费”。“足额”包括四重意思：缴费年限要足;缴费险种要足;缴费人数要足;缴费数额要足。
2、社会保险机构不能补办。比如，劳动者已经达到法定退休年纪，或劳动者已经与用人单位解除或终止劳动关系且原来用人单位根本没有给劳动者开设社保账户或者劳动者的社会保险已转出该用人单位，这在客观上，用人单位是不能再为劳动者补缴社会保险的。
3、因为用人单位未缴纳，导致劳动者无法享受社保待遇，如因为用人单位未给缴纳，劳动者看病时，不能报销，或者劳动者达到退休年纪，不能享受退休金等等。
本案中，根据原告提交的《缴费历史明细表》显示，2012年6月至2013年2月期间被告仕丰从化分公司仅为原告缴纳社会保险工伤一项，2013年3月至2015年8月期间的缴费单位为广州市海珠区官洲街道社区服务中心（广州市海珠区官洲街道劳动和社会社会保障服务中心）。由此可见，原告在与被告仕丰从化分公司存在劳动关系的最后期间有该案外人为其缴纳社会保险，原告与被告江迅公司建立劳动关系时已经有该案外人为其缴纳社会保险并缴费至2015年7月，且原告2013年才一次性补缴80个月的养老保险费。由此可见，被告仕丰从化分公司在原告工作期间只为原告缴纳了2012年6月到2013年2月的工伤保险，没有足额缴纳其他社保险种，被告江迅公司没有为原告缴纳任何社保费用。截止2015年8月陈某某累计缴纳养老保险费171个月，未达到办理退休领取退休金的缴纳180个月的标准。如果仕丰从化分公司依法为陈某某缴纳社保，或者在2015年陈某某法定退休年龄到来前及时补缴，陈某某即可于2015年9月及时办理退休，领取退休待遇。因此，仕丰从化分公司未依法按时为陈某某缴纳社保是导致陈某某迟延退休的直接原因。仕丰从化分公司虽于
如何计算未缴纳社会保险而给予的损失赔偿？
高级人民法院出台了《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》，该指导意见第二十四条就规定“劳动者依据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉(三)》第一条的规定起诉要求用人单位赔偿损失的，人民法院应根据不同社会保险险种，判决用人单位按缴费标准或待遇标准补偿劳动者相应损失。用人单位所在地设区的市级人民政府相关劳动政策对基本社会保险有明确补偿标准的，人民法院可以按该标准判决。社会保险待遇损失难以界定的，人民法院可委托社会保险机构核定”。根据该条规定，用人单位未给劳动者缴纳社会保险，劳动者要求赔偿损失的，计算标准有：一、按用人单位原应承担缴纳社会保险费用确定;二、如果用人单位所在地设区的市级人民政府对基本社会保险有明确补偿标准的，按该补偿标准确定;三、根据劳动者可以申请人民法院，由人民法院委托社会保险机构核定一个标准来确定；四、参照劳动者的实际损失；五、参照民事法律的一般原则，将损失范围确定为未履行法定义务一方因此而减少的支出，即用人单位因此获得的利益，将用人单位不履行法定义务而获得的利益间接确定为劳动者的损失，依此为据确定社会保险损失赔偿的标准，虽然尚未能补偿劳动者的全部损失，但却能抑制用人单位的违法行为，同时防止企事业单位因大量社会保险赔偿案件陷入经济困境，从长远来看可实现惩治用人单位违法行为，保护劳动者合法权益，衡平劳动者、用人单位、社保部门三方利益的立法目的。
本案中原告要求赔偿延期退休损失按目前退休金额每月1113元从2015年9月起计算12个月。符合第四条计算标准。
四、劳动者自愿不交社保或与用人单位协商一致不交社保的效力问题?
本案中被告江迅公司称：“原告在工作期间提出由其自行在街道缴纳社会保险，不需要被告缴纳社会保险，因此被告并未为原告缴纳社会保险。” 被告仕丰从化分公司则称“我司曾催促原告办理补缴社会保险，为此，被告仕丰从化分公司向原告发出《关于催促陈某某缴交社保补缴个人部分费用通知书副本》，原告确认收到该份通知，并认为社保机构核定的缴费月份不正确，故不同意先向被告支付社会保险个人部分的费用，社会保险补缴的费用由被告全额支付，原告应承担的个人部分费用待办理好退休手续后再返还给被告。”那么，劳动者自愿不交社保或与用人单位协商一致不交社保是否具有效力呢？
我们知道意思自治、平等协商是合同法的一大基本原则，但这种自治必须是在法律允许的范围之内。不管是签到劳动合同还是书面承诺书，双方虽然在自愿、协商一致的基础上，但是由于协议中有关社会保险的内容违反了国家现行法律、行政法规的强制性规定，从而导致双方合同中约定的条款无效。我国《劳动法》规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。从法律的规定我们可以看出，社会保险是国家强制保险，为职工办理社会保险是用人单位的法定义务，即使劳动者主动提出要求也不能免除用人单位为职工参加社会保险的法定义务。劳动者虽主动要求用人单位不为其参加社会保险，并作出书面承诺，但会有最终会被认定为无效的风险，《民法通则》也明确规定违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。故公司把相应费用直接支付给劳动者本人而并未依法缴纳社会保险费将给公司带来不利的法律后果。另《社会保险法》规定：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。意味着公司仍应依法补缴社会保险费。针对公司以前发给劳动者的那笔社保费用如何处理的问题，《民法通则》规定没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。因此，公司在履行法定义务后可依法要求劳动者退还已实际支付的相应费用。也可依据合同法的相关规定，因无效合同所获取的利益应当予以返还。
另外，我们还应看到缴纳社会保险不光是用人单位的责任，劳动者也是责任的主体。我们知道，权利是可以放弃的，法律不会干涉，即是说劳动者的权利，劳动者可以放弃，但是对于义务，就必须履行，无权放弃。因此，即使劳动者不想参加社会保险也是不允许的。
第一审合议庭成员：卢继忠、胡今胜、谢小模
第二审合议庭成员：邓娟闰、叶嘉璘、王珺
编写人：广东省广州市越秀区人民法院高瑜曼
