被告人陈某某等非法经营案

裁判要点

非法买卖外汇“情节特别严重”的认定，应当采取“数额+情节”的模式，通过实证分析特定区域内非法买卖外汇案件的数据趋势，科学确定量刑升格的数额标准，然后综合考虑行为人非法经营时间、次数等情节进行认定。

相关法条

《中华人民共和国刑法》第二百二十五条

案件索引

    一审：广州市越秀区人民法院(2016)粤0104刑初1062号刑事判决书（判决作出日期为2017年11月3日）

基本案情

广州市越秀区人民检察院指控，2005年至2015年案发，被告人陈某某、同案人陈某强、陈某浦等人（均另案处理）伙同被告人林某、林某恩、陈某勇违反国家规定，先后利用广州市越秀区一德路371号浩和大厦东塔2007房、1607房以及广州市越秀区大德路53号兰亭景濠花园T1栋3003房作为兑换外币的办公场所，扰乱市场秩序，非法从事外汇买卖的犯罪活动，私自替客户将境内人民币按照一定汇率折算成外币，然后由同案人陈某强从境外支付的形式非法兑换外汇，从中牟取非法利益。经司法审计，根据陈某强和林某等人的35个银行账号的银行流水清单显示，在2005年4月27日至2015年11月23日期间，各银行账号累计收取客户款项共人民币6,420,657,264.13元。

被告人陈某某对指控的罪名不持异议，但认为其在本案中起的是辅助作用，并非主犯。其辩护人提出：陈某某是从犯、初犯，有悔罪表现，请求对其从轻或者减轻处罚。

被告人林某对指控的事实和罪名均不持异议。其辩护人提出：林某从犯，主观恶性较小，林某是家庭的经济支柱，家庭生活困难，恳请对其从轻、减轻处罚。

被告人林某恩指控的罪名和事实均不持异议。其辩护人提出：林某恩是从犯、初犯、偶犯，当庭认罪，如实供述，请求对其从轻或者减轻处罚。

被告人陈某勇对指控的事实和罪名均不持异议。其辩护人提出：陈某勇是从犯、初犯，能如实供述自己的罪行，参与犯罪时间短，请求对被告人陈某勇从轻或者减轻处罚。

经审理查明，2005年至2015年案发，被告人陈某某、林某、林某恩、陈某勇伙同同案人陈某强（另案处理），违反国家规定，先后利用广州市越秀区一德路371号浩和大厦东塔2007房、1607房以及广州市越秀区大德路53号兰亭景濠花园T1栋3003房作为兑换外币的办公场所，扰乱市场秩序，非法从事外汇买卖的犯罪活动，私自替客户将境内人民币按照一定汇率折算成外币，然后由同案人陈某强从境外支付的形式非法兑换外汇，从中牟取非法利益。经司法审计，根据陈某强和林某等人的35个银行账号的银行流水清单显示，在2005年4月27日至2015年11月23日期间，各银行账号累计收取客户款项共人民币6420657264.13元。

裁判结果

广东省广州市越秀区人民法院于2017年11月3

日作出(2016)粤0104刑初1062号刑事判决：   

一、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。

二、被告人林某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。

三、被告人林某恩犯非法经营罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币一万元。

四、被告人陈某勇犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。

裁判理由：

法院认为，被告人陈某某、林某、林某恩、陈某勇违反国家规定，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人陈某某、林某、林某恩、陈某勇犯非法经营罪的事实清楚，证据充分，罪名成立，本院予以支持。被告人陈某某、林某、林某恩、陈某勇在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人陈某某、陈某勇、林某、林某恩归案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。

案例注解：

本案的焦点在于，被告人陈某某等人非法买卖外汇的行为是否构成“情节特别严重”，是否须在五年以上有期徒刑的量刑幅度内量刑，“情节特别严重”的标准如何确定。最高院1998年出台的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：“在外汇指定银行和中国外汇交易中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五条第（三）项的规定定罪处罚：

（一） 非法买卖外汇20万美元以上的；

（二） 违法所得5万元人民币以上的。”

该司法解释将在国家规定场所外买卖外汇的行为归入非法经营罪的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，并规定了入罪标准，但却未规定“情节特别严重”的量刑升档标准，造成了司法实践中长期以来的困惑，也给非法买卖外汇这一犯罪行为的量刑带来了很大的不确定性。尤其是本案，犯罪数额超过60亿元，远超20万美元的“情节严重”标准，是否属于“情节特别严重”，需不需要在五年以上有期徒刑的法定刑幅度内量刑，标准如何确立，对当下非法买卖外汇案件犯罪数额飙升的审判现状，具有较大借鉴意义。

笔者认为，非法经营罪属贪利性犯罪，犯罪数额是衡量社会危害性的决定因素，因此数额应当是其最重要的定罪和量刑标准。在考虑犯罪社会危害性的同时，为达到惩治和预防犯罪的效果，犯罪嫌疑人/被告人的主观恶性也应当成为量刑的考虑因素之一。因此，在确定非法买卖外汇“情节特别严重”的标准时，应当以犯罪数额为主、其他情节为辅的思维，通过“数据调研+实证分析”的模式，综合认定。

（一）“情节特别严重”的数额标准

为了直观反映越秀法院非法买卖外汇案件的发展趋势、数额变化以及实践中的量刑幅度，更科学地确定“情节特别严重”的数额标准，笔者梳理了越秀法院2015年至本案判决前（截至2017年11月6日）所有非法买卖外汇案件，制表如下（以人民币计算）作为确定标准的参考：

 

表一:数额趋势（元）

 

表二：案件数量趋势（件）

 

表三：非法买卖外汇案件数量占非法经营案件总量的比例

从以上三个表可以分析得出下列结论：一是非法买卖外汇案件数量与犯罪数额逐年递增，且增速较快；二是超过1亿元的大数额犯罪越来越多；三是非法买卖外汇逐渐成为非法经营罪的主要行为模式。

基于以上数据研究，笔者认为，目前将越秀法院审理非法买卖外汇“情节特别严重”的数额标准设置为1亿元比较合理，理由如下：

1.罪刑责相适应

非法买卖外汇从其行为性质来说，并非严重侵犯他人财产的恶性经济犯罪，且行为人的获利途径为收取手续费或赚取兑换差价，非法获利数额往往在10万以下，行为人主观恶性较小，因此对其量刑一般不宜过重。而且扰乱市场秩序犯罪中，除去合同诈骗罪、组织、领导传销活动罪等直接侵犯他人财产的犯罪之外，最高的法定刑幅度普遍在有期徒刑七年以下，非法经营罪第二档法定刑幅度为五年以上有期徒刑，“情节特别严重”的标准理应从严把握，以适应其犯罪性质。

另外，非法买卖外汇的犯罪数额在逐年攀升，以亿元计算的犯罪越来越多且增幅不断加大。基于刑法的谦抑性和目前我国的量刑轻缓化趋势，对非法买卖外汇判处五年以上有期徒刑的数额标准也应适当提高，不宜定得过低，一是审判实践应当随社会基本现实、犯罪普遍趋势的变化而有所调整，如近年来贪污渎职犯罪量刑数额标准的提升；二是预留一定的量刑空间，防止犯罪数额激增后，在后判决案件相对于在前判决案件，罪刑责严重不相适应。

2.宽严相济

非法买卖外汇的案件数量逐年递增，且逐渐成为非法经营罪主要行为模式，表明非法买卖外汇犯罪有普遍化、严重化趋势。因此，在量刑数额标准的确定上，既要考虑罪刑责相适应适当放宽，也应基于打击犯罪行为、遏制案件增长的需求，不能将数额标准定得过高。

基于上述数据统计，2015年到本案判决前我院审理的起非法经营外汇案件中（含本案），数额低于1亿元的有10起，高于1亿元的有7起，将1亿元定为非法买卖外汇犯罪“情节特别严重的，处五年以上有期徒刑”的数额标准，量刑基本能同时满足打击犯罪和罪刑责相适应的要求。

3.裁判尺度统一

笔者经过对比越秀法院2015年至本案判决前的非法买卖外汇案件判决，发现犯罪数额高于1亿元的，量刑基本在有期徒刑五年以上；犯罪数额低于1亿的，量刑基本在有期徒刑五年以下。将“情节特别严重”的数额标准定为1亿元，符合裁判尺度统一的要求，也有助于社会公众对法院判决形成稳定的预期，从而通过司法活动引导社会行为。

（二）“情节特别严重”的其他标准

对于犯罪数额接近1亿元或超过5000万元未到1亿元的，综合其他犯罪情节考虑是否达到“情节特别严重”。笔者认为，这些情节可以包括多次因非法买卖外汇受到行政处罚仍继续实施该行为的；非法买卖外汇行为涉及人数众多、社会影响较为广泛的；从事非法买卖外汇行为时间较长的；行为人主观恶性较大的等等。

综上所述，陈某某等人非法买卖外汇数额6420657264元，超过1亿元，应属“情节特别严重”，依法应当判处五年以上有期徒刑。结合各被告人是从犯、归案后能如实供述等量刑情节，对其减轻处罚，并根据各被告人在犯罪中所起作用大小、非法经营时间、经手数额等情节，分别对其判处有期徒刑四年到二年不等。

本案判决虽然只参考了越秀法院相关案件数据，得出“1亿元”的数额标准也只适用于越秀法院审判实践，但本案的“数据调研+理论分析”的研究方法可以作为一个地区甚至全国确定非法买卖外汇“情节严重标准”的参考，对于各级法院目前正在进行的确立该罪法定刑升格标准的实践研究具备一定借鉴意义。

 

 

合议庭成员：黄莹、薛正娟、区美琪

编写人：广州市越秀区人民法院  黄莹、廖盛良