粤公网安备 44010402001095号法院地址:广州市越秀区仓边路28号 邮政编码：510055
裁判要旨
虽然借用他人申领的许可证件违反行政管理有关规定，但借用证件后没有借以逃避监管，没有扰乱市场经营秩序，没有对专营制度造成实害，不宜认定为无证经营行为，不构成非法经营罪。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款：违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
案件索引
一审：广州市越秀区人民法院（2017）粤0104刑初130号（
基本案情
广州市越秀区人民检察院指控：自2015年1月始，被告人张某珠在广州市越秀区靖海路57号首层的“德富行精品”销售卷烟等物品，后雇佣同案人周某轩（另案处理）帮忙销售和运送货物。
公诉机关随案提交相关证据，认为被告人张某珠的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人张某珠辩称，其与秦某华系合作经营关系，有烟草零售许可证；其否认缴获的香烟系其用于经营之用，辩称在档口缴获的香烟是“马老板”暂放在其档口的，从深圳运回的香烟是帮“马老板”运输，仅赚几百块运输费用而已。其辩护人的辩护意见主要是：秦某华帮张某珠办理烟草许可证并且借给张某珠使用的事实是存在的，同时烟草公司的人配送香烟给张某珠，知道张某珠在经营也未提出意见，所以应该认定其有证经营。
广州市越秀区人民法院经审理查明：自2015年始，被告人张某珠向秦某华租用广州市越秀区靖海路57号首层商铺，经营日用百货并零售烟草。后雇佣同案人周某轩（另案处理）帮忙销售和运送货物。
公安机关随后在涉案商铺即广州市越秀区靖海路57号首层将被告人张某珠抓获归案，现场缴获卷烟397条44罐99盒（经检验，其中328条44罐属真品卷烟，35条99盒属假冒注册商标且伪劣卷烟，其余34条未标注“由中国烟草总公司专卖”字样）。广州市烟草专卖局出具说明，认定上述烟草中，无标志外国卷烟或专供出口卷烟共362条44罐，按走私烟处理，其价格合计52351.84元；假烟35条99盒，价格合计8005.30元。
另查明，以涉案地址广州市越秀区靖海路57号首层为经营场所的个体工商户“广州市越秀区文富精品店”于
裁判结果
广东省广州市越秀区人民法院于
一审宣判后，公诉机关广州市越秀区人民检察院向广州市中级人民法院提出抗诉，认为一审判决认定被告人张某珠无罪不当，应以非法经营罪追究张某珠刑事责任。在广州市中级人民法院审理期间，该案提交审判委员会讨论，其后广州市人民检察院撤回抗诉申请。广州市中级人民法院于
裁判理由
法院生效裁判认为，控辩双方对查获的卷烟属于不能在国内销售的这一基本事实没有争议。本案定罪问题的焦点是被告人张某珠是否属于无证售烟。经查，涉案的广州市越秀区靖海路57号商铺已经办理了《烟草专卖零售许可证》，该证是由涉案商铺业主秦某华申领的，案发前一直由被告人张某珠使用，零售香烟的地点就是在许可证核准经营的地址。在被告人张某珠经营时，许可条件并没有发生根本性变化，尤其是其没有改变经营地址，没有逃避烟草部门的监督管理。这与持证人将许可证租给他人变更经营地点使用或将一份许可证分别租给多人使用的情况应区别对待。被告人张某珠在日常经营时，其档口有烟草部门的监管人员经常上门检查、普法，其可以自行从正规渠道进购烟草制品并取得发票。烟草管理部门并未将被告人当作无证经营查处。在是否属于无证经营问题上，刑事认定应更加谦抑。在考虑是否追究刑事责任时，对行政管理上“无证”与刑事认定上的“无证经营”要区分对待。此外，张某珠销售无标志外国卷烟等不允许销售的烟草行为，按照司法解释的规定，不属于非法经营罪打击范畴，按照严格的罪刑法定原则，即便张某珠存在不规范经营行为，依法亦不能构成非法经营罪。经审判委员会讨论决定，被告人张某珠的行为不符合非法经营罪的犯罪构成要件，公诉机关的指控不能成立。
案例注解
本案争议焦点在于被告人张某珠是否属于无证经营烟草制品。如认定为无证售烟，根据《烟草专卖法》和相应司法解释，未经许可销售实行专营制度的烟草制品，构成非法经营罪；如认为不属于无证售烟，根据严格的罪刑法定原则，不属于刑法评价的范畴。对案争焦点有两种观点：
第一种观点认为，《行政许可法》和《烟草专卖许可证管理办法》均规定，不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让专卖许可证。张某珠租用秦某华房屋及秦某华申领的烟草专卖零售许可证，是无效行政行为，故张某珠当然属于无证经营，依法应构成非法经营罪。
第二种观点认为张某珠不构成非法经营罪。非法经营罪打击的是没有取得行政许可而经营的行为，判断是否已经取得经营许可，不能机械判断是否是许可证申领人本人使用。
本判决持第二种观点。《行政许可法》和《烟草专卖许可证管理办法》不允许买卖、出租、出借等非法方式转让专卖许可证，但并未规定必须申领人本人经营，日常生活中，合作经营的情况非常普遍。判断张某珠属于无证经营，还是正常的合作经营，抑或是有瑕疵的有证经营，主要应该判断其用证行为有无产生刑法意义上的实害。
第一，从立法本意上看，张某珠在核准经营地点售烟，没有突破许可的根本限制
烟草专卖零售许可证的根本限制在于经营点的恒定不可擅自变更。与带有强烈人身属性的医师资格证、法律资格证不同，其发证的重点不是对申领人本人带有某种资质的认定，而是对某个经营主体在一个固定地址进行经营的认可。该许可证核准经营的主体是位于靖海路57号的个体商户广州市越秀区文富精品店，而不是秦某华本人，秦某华是负责人，不是经营主体，更不是唯一可以使用本证的人。
回到许可条件来看，《烟草专卖许可证管理办法》第十三条规定，申请烟草专卖零售许可证需要具备的条件有如下几点：相应资金、固定场所、合理布局等。资金多寡是相对的，布局是否合理更并非是刚性条件，因此，烟草专卖零售许可证最根本的限制在于经营地点——经营地点不可擅自变动。其原因在于，只要经营地点是经过许可备案的，烟草管理部门就可进行监督管理。本案中，被告人张某珠一直在烟草专卖零售许可证核准经营的地点卖烟，没有突破烟草专卖零售许可证的根本限制。
第二，从用证方式来看，张某珠与持证人具有合作经营的表现
从张某珠与房东秦某华双方之间的意愿来看，签订了一份《合作协议》，由秦某华提供铺位，合同条款注明由秦某华提供物业产权资料协助张某珠办理所经营行业的牌照，而且在实际履行过程中，秦某华将个体商户营业执照及烟草专卖零售许可证交给被告人张某珠，放置在涉案档口之内，故从合同约定、秦某华实际行为以及秦某华的证言（承认是帮张某珠办理）可以看出，秦某华授意被告人张某珠使用其申领的个体商户营业执照和烟草专卖零售许可证，在核准地点使用上述证件。秦某华作为烟草专卖证的“负责人”，张某珠的销售行为并没有脱离其应该管控的“经营范围”，实际上仍然对涉案档口零售烟草的行为负有责任，秦某华坚持认为没有参与经营，既有可能是分工不同所致，更有可能是出于趋利避害的本能，不影响二人实质上构成合作经营。
第三，从经营后果来看，张某珠的用证行为没有逃避专营监管，没有刑法上的实害
本案中，有发票等物证、刘小彬的证人证言、被告人供述等证据可以证明，烟草部门对被告人张某珠在涉案档口销售烟草的行为是明知的，不但明知，而且是予以认可的。被告人张某珠在日常经营时，其档口有烟草部门的监管人员经常上门检查、普法，可见张某珠在涉案档口零售烟草接受了烟草部门的日常监管。被告人张某珠能够自己通过正规途径进购香烟（而不必通过秦某华），并取得了正规发票，足以说明张某珠已被烟草部门视为行政管理上的“有证”。从烟草部门对张某珠的态度来看，由张某珠而不是秦某华本人，在涉案档口销售烟草的行为，其实是正常的经营现状。对于行政部门自己都已允许的经营行为，在考虑刑事处罚时更应谦抑。其实刑法之所以要严厉处罚无证生产销售烟草制品的行为，就是因为只要办理了许可证，烟草管理部门就可以上门检查，反之，判断是否属于非法经营罪视域下的“有证”，关键点就是看用证行为是否逃避了烟草部门的监管，从而造成了与完全无证同等的实害。
结合法院以往判决规律，因出租、变相出租被认定为“无证”的情况也存在，但普遍都是用证人改变了香烟零售地址，不按申请地址售烟，或者持证人将一个许可证授予多人在多地使用，均直接导致售烟行为脱离烟草部门监管，造成了刑法意义上相当于“无证”的实害，是“实质上的无证”。本案持证的形式有所欠缺，但由于日常经营没有脱离监管，属于“实质上的有证”。
第四，从判决的社会效果来看，持证人并非亲手经营的情况普遍存在，不宜扩大打击面
经向广东省烟草局了解，大量烟草专卖经营许可证都是以类似方式，委托他人开展经营的，许可证上载明的经营者与实际经营者不一致非常常见。即便这些行为存在行政管理上的瑕疵，也须通过行政手段予以规范、补正。在考虑是否追究刑事责任时，必须慎重对待，对行政管理上“无证”与刑事认定上的“无证经营”要区分对待。如不对个案进行实害后果的分析，而一律认定为“无证经营”，打击面太大，导致可被追究刑事责任的范围大大扩张，从而激化社会矛盾。
综上所述，被告人张某珠不应认定为无证经营，根据严格的罪行法定原则，依法不构成犯罪。行政法规规定许可证件不得买卖、出租、出借，是对买卖、出租、出借的行政后果的界定，其后果体现在两个方面，一是被转让人并不能通过私自转让成为新持证人，二是持证人不得以许可证已经转让为由，卸除自己的责任。但如果在犯罪与否的问题认定上，还是应当恪守谦抑原则，查明用证人是否超出了许可经营的地点，是否逃避了行政部门的日常监管，给专营制度造成实害。没有造成实害的，是不规范用证行为，应尽快办理相应的行政手续并接受可能的行政处罚，不能认为是犯罪。
此外，还应注意的是，张某珠还有销售无标志外国卷烟、回流烟等行为，这些行为均属于不规范经营行为，是一般违法行为，应按照行政法规予以行政处罚。根据罪行法定原则，不符合非法经营罪入罪条件。
在该判决生效后，王力军收购玉米非法经营罪改判无罪案成为指导案例，其裁判要旨成为裁判规则：虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。本案可以视为烟草专卖领域的王力军案。本案形成的裁判原则是：虽然借用他人申领的许可证件违反行政管理有关规定，但借用证件后没有借以逃避监管，没有扰乱市场经营秩序，没有对专营制度造成实害，不宜认定为无证经营行为，不构成非法经营罪。该案经抗诉至广州中院，并最终生效，对广州地区的公安机关办理销售烟草制品类非法经营案件所应坚守何种打击标准产生了深远影响，对厘清行政与刑事边界，缩小非法经营罪在烟草专营领域的“口袋径”具有典型意义。
