粤公网安备 44010402001095号法院地址:广州市越秀区仓边路28号 邮政编码：510055
【裁判要点】
1.构成商标犯罪不一定成立商标侵权，商标犯罪未遂形态下，侵权商品没有流入市场，没有造成商品和服务来源混淆，不能认定构成商标侵权。
2.商标共同犯罪与共同侵权均以行为人意思联络为要件，如果构成商标共同犯罪，民事上应认定行为人承担共同侵权的民事责任。
3.在符合“两个相同”条件的案件中，商标刑事案件判决认定的事实可直接作为认定商标侵权的事实依据，缺乏该条件的，是否构成侵权应当经过“比对程序”后予以认定。
【基本案情】
原告是第15453X号“ABERXXOMBIE”商标、第G10300S号“A&FITxx”商标、第16413X号“HOXXISTER”等注册商标专用权人。
从2016年开始，颜某宾承租广州市越秀区站西路S号金某城一楼Y档、四楼Z档销售假冒ABERXXOMBIE & Fitxx、HOXXISTER注册商标的服装，并租用广州市越秀区广园西路XX号后巷某号仓库存放上述假冒服装，马某权、林某玲、颜某玲分别负责送货和销售。2017年4月，公安机关对上述档口和仓库进行了查处，查获假冒ABERXXOMBIE & Fitxx注册商标的服装10754件、假冒HOXXISTER注册商标的服装833件及部分销售记录单据。经审计，仅
（2017）粤0104刑初1272号案件卷宗中的商品照片显示，广州市越秀区公安分局在广州市越秀区站西路S号金某城一楼Y档、四楼Z档以及广园西路XX号后巷某号仓库查获了涉案短袖T恤、长袖衫、长裤、短裤等服装商品。经比对，前述商品上使用的标识与原告注册商标完全一致。
【裁判结果】
广州市越秀区人民法院于
【裁判理由】
法院生效裁判认为：被告颜某宾、马某权、林某玲、颜某玲销售的短袖T恤、长袖衫、长裤、短裤等服装商品使用了原告商标，属于侵犯原告注册商标权的商品。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，被告销售前述商品的行为构成商标侵权，应承担停止民事侵权责任。
被告颜某宾负责承租店铺与销售侵权商品，被告马某权、林某玲、颜某玲负责送货和销售，四被告分工合作，共同实施商标侵权行为，属于共同侵权，根据《中华人民共同侵权责任法》第八条的规定，应承担共同侵权的连带赔偿责任。被告颜某宾、马某权、林某玲、颜某玲租赁金某城一楼1D
考虑原告商标具有一定知名度，仅
【案例注解】
近年来，商标维权出现了“先刑后民”的新态势：权利人发现商标侵权行为，先向公安机关报案，刑事案件经立案、起诉、审判等诉讼程序后，再以刑事案件中取得证据材料提起民事诉讼，主张民事赔偿。这类案件中，涉及主要问题有：构成商标犯罪是否必然成立商标侵权？共同犯罪形态下，各行为人是否均要承担刑事责任，如果承担刑事责任，该承担何种刑事责任？刑事诉讼中认定的事实对民事案件有何影响？本案例拟对上述问题进行分析，以期为妥善处理“先刑后民”商标案件提供思路。
1. 商标犯罪与商标侵权的界分
我国《刑法》规定了假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标的标识罪。与刑法中的其他罪名一样，侵犯商标权罪也存在犯罪未遂形态。如假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额达到15万元以上的，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚；尚未销售非法制造的注册商标标识数量在6万件以上的，以销售非法制造的注册商标标识罪（未遂）定罪处罚。行为人主观上有侵犯他人商标权的犯罪意图，客观行为达到了法定情节或数额标准，则构成侵犯商标权罪，即使行为人的行为没有实施完毕，亦可能成立犯罪未遂。我国《商标法》第五十七条规定了六种商标侵权行为。归纳侵权构成要件，可知“混淆”是商标侵权的核心要件。如果行为人实施的行为，不足以导致消费者对商品或服务来源发生混淆，就不成立商标侵权。例如，最高人民法院46号指导性案例山东鲁某诉鄄城鲁某侵害商标权及不正当竞争纠纷案，被告鄄城鲁某公司虽然在其生产产品的包装盒、包装袋上使用“鲁某”两字，但仅是为了表明其产品采用鲁某面料，其生产技艺具备鲁某特点，不会产生混淆商品来源的后果，法院认定被告没有侵犯“鲁某”注册商标专用权。
基于商标犯罪与商标侵权不同要件的分析，可以得出如下结论：商标犯罪预备、未遂形态下，依照刑法相关规定，行为人构成商标犯罪；由于犯罪未遂、预备没有出现被诉侵权商品流入市场的后果，消费者没有接触到商品或服务，不可能对商品和服务来源产生混淆，认定行为人的行为构成商标侵权就缺乏事实和法律依据。
本案中，被告销售假冒原告商标的服装共计183066元，公安机关查获假冒原告注册商标的服装价值304147元，被告的销售行为部分属于犯罪既遂，部分属于犯罪未遂，依照《刑法》规定已构成犯罪。犯罪既遂部分，因为商品已流入市场，构成商标侵权。犯罪未遂部分，因为没有出现被诉侵权商品流入市场的后果，不构成商标侵权。从整体上看，被告的行为既构成商标犯罪也构成商标侵权。
2.共同犯罪与共同侵权的关系
共同犯罪的行为人在犯罪过程中具有犯意联络。共同侵权，是指行为人基于共同的侵权故意实施侵权行为。共同犯罪与共同侵权，均强调行为人在行为过程中有意思联络。商标类案件中，行为人共同实施了生产、销售侵犯他人注册商标专用权商品等犯罪行为，当然可认定行为人具有共同实施商标侵权行为的故意。如果不考虑商标共同犯罪案件中出现的犯罪预备、未遂形态，行为人构成共同犯罪，法院应当认定行为人构成商标侵权，且是共同侵权。
民事侵权责任类型可分为单独责任、连带责任和替代责任。《侵权责任法》第八条就共同侵权人承担何种侵权责任作了明文规定：共同侵权人对共同实施的侵权行为承担连带责任。替代责任是与自己责任相对应的责任形态。如果是行为人自己对自己行为负责，那就是自己责任，也称为直接责任。如果是责任人为行为人的行为负责，或者为自己管理下的物件致害负责，则为替代责任。常见替代责任有以下几种：单位或企业法人对员工职务行为造成他人的损害承担替代责任、雇主对雇员在经营活动造成他人的损害承担替代责任、监护人对监护人的侵权行为承担替代责任。替代责任与共同侵权的连带责任区别是显然的，前者是为他人的侵权行为承担责任，侵权主体与责任主体不一致，后者是自己责任，自己对自己行为承担责任。
回到本案来分析，颜某宾、马某权、林某玲、颜某玲在犯罪过程中有共同犯意，构成共同侵权。四被告在侵权行为中的分工虽有不同，对外仍应承担连带责任。替代责任在该案中没有适用的余地，因为只有自己不是侵权人，出于法律规定对第三人侵权行为承担民事责任，才可谓替代责任。而四被告的行为因共同意思联络而合为一个整体，应对整体的侵权行为负全部责任。
需要说明的是，本案不能以帮助侵权追究被告徐某利的侵权责任。所谓帮助侵权，是指行为人故意为他人实施侵权行为提供便利条件。《商标法》第五十七条第六项是关于帮助侵权的规定。帮助侵权与共同侵权的关键区分点在于，共同侵权行为人之间具有侵权的意思联络，而帮助侵权者与被帮助者之间并无共同侵权的意思联络，即前者有共同侵权的故意，后者没有。被告徐某利虽然没有被列为刑事案件的共同被告人，但其他被告以其名义对外销售侵权商品，其主观上具有与其他被告共同实施侵权行为的故意，属于直接侵权和共同侵权，而非帮助他人销售侵权商品，故应承担共同侵权责任。由于其只是参与了部分侵权行为，对其没有参与，且无共同侵权故意的行为，不应承担民事责任，基于此，法院判定其只承担5万元的赔偿责任。
3.刑事判决认定的事实与商标侵权事实的认定
《刑法》规定的假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标的标识罪，均要求行为人在商品上使用的商标或制造的商业标识与权利人商标相同，涉及生产、销售商品的，商品类别也应与注册商标核定使用的商品类别相同，即“两个相同”。商标侵权的认定比商标犯罪要宽松得多，在相同或类似商品上使用相同或近似的商标构成商标侵权，亦即行为人生产或销售的商品符合“两个相同”或“两个相似”的条件，均可认定为商标侵权。是否构成“两个相同”或“两个相似”，需要法院查明，因此，无论是刑事案件还是民事案件，均要经历“比对程序”，对被控侵权商品使用的商标及商品类别与权利人注册商标及商标核定使用的范围进行比对。民事商标侵权案件的审理，“比对程序”较为常见，但刑事商标犯罪案件却很少出现“比对程序”。
商标犯罪与商标侵权具有重合的“构成要件”，如果刑事判决书认定行为人构成犯罪，当然可认定行为人生产或销售的商品符合“两个相同”要件，那么该犯罪事实可直接作为认定商标侵权的依据。因此，存在商标犯罪事实可推定存在商标侵权。如果当事人在商标侵权民事案件中提出相反证据足以推翻刑事判决书认定的事实，刑事判决书就不能作为民事侵权案件的证据。为此，不难得出如下结论：其一，商标犯罪与商标侵权具有重合的“构成要件”，存在商标犯罪可推定有商标侵权事实，刑事判决书有关犯罪事实的认定对民事商标侵权认定具有证明力，但其证明力源于“推定”。其二，“两个相同”或“两个相似”是商标侵权构成要件，绝大部分刑事案件审理缺乏“比对程序”，民事案件审理不能因刑事判决已认定犯罪事实而省略“比对程序”。其三，民事案件经“比对程序”后，发现涉案商品不符合“两个相同”的条件，表明刑事判决书事实认定部分有误，刑事判决书不具有证明力，不能作为判断商标侵权的事实依据。
本案中，被告销售的商品使用了与原告商标相同的标识，符合前述的“两个相同”要件，故而刑事判决书认定的事实可以直接作为认定商标侵权的依据。
