谭某诉华润万家生活超市（广州）有限公司、清远市金凤凰食品有限公司产品责任纠纷案——产品外包装广告使用“最高级”是否构成欺诈

关键词  欺诈  最高级  惩罚性赔偿
裁判要点
    对于在产品外包装广告上使用“最高级”的行为，应当针对案件的具体情况确定该行为是否构成《消费者权益保护法》第五十五条所规定的欺诈。如果使用“最高级”描述的内容与客观实际相符合，那么即使使用“最高级”的行为违反了《广告法》的相关规定，也不应当认定其构成《消费者权益保护法》第五十五条所规定的欺诈，对于行为违反《广告法》的部分，应当由相关行政部门作出处理。
相关法条
    2009年修改的《消费者权益保护法》第四十九条，现行《消费者权益保护法》第五十五条   
案件索引
    一审：广东省广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民一初字第3341号（2013年12月9日）
    二审：广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法民一终字第4301号（2014年9月18日）
基本案情
    原告谭某诉称：2013年8月14日，原告在华润万家公司购买了5包金凤凰公司生产的“鼎福花菇”，单价为89.8元/包，合计449元。该产品包装广告上标注有“花菇是冬菇中的极品”字样，“极品”属于绝对化用语，在产品包装广告上标注“极品”字样是违法的欺诈行为、是虚假宣传。请求法院判决：1、两被告退还货款449元并赔偿449元；2、被告赔偿原告的误工费3315元；3、本案受理费由被告承担。
    被告华润万家公司辩称：不同意原告的诉讼请求，理由如下：1、原告要求退一赔一没有事实和法律依据。长期以来，花菇作为冬菇中的极品，素有山珍之王的美誉，优点享誉海内外。即使宣传上有瑕疵也不影响产品的质量，不构成欺诈。2、原告长期出于买假索赔的目的在我方商场购买商品，不属于消法规定的消费者，不受消法保护。3、涉案产品外包装用语是否属于不正当广告宣传，属于行政责任的确认和追究范畴，应当由相关有权行政机关处理。4、原告主张误工费没有事实和法律依据。原告并未举证证明其存在误工损失。
    被告金凤凰公司辩称:不同意原告的诉讼请求。花菇与冬菇的本质都是香菇类，包装上的“花菇是冬菇中的极品”只是描述花菇比冬菇的形状及线条漂亮，只是花菇与冬菇之间的比较，并非称花菇就是极品，也没有称我司生产的花菇是所有花菇中的极品。
    法院经审理查明：2013年8月14日，原告在华润万家公司购买了5包金凤凰公司生产的“鼎福花菇”，单价为89.8元/包，合计449元。该产品外包装上标注“花菇是冬菇中的极品”字样，原告购买后，认为上述产品外包装上标注存在假冒伪劣等违法行为，于2013年8月21日提起本案诉讼。
裁判结果
    广东省广州市越秀区人民法院于2013年12月9日作出穗越法民一初字第3341号民事判决：一、被告华润万家生活超市（广州）有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内退还货款449元给原告谭某；二、被告清远市金凤凰食品有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内，赔偿货款449元给原告谭某；三、驳回原告谭某的其余诉讼请求。宣判后，被告华润万家生活超市（广州）有限公司提出上诉。广东省广州市中级人民法院于2014年9月18日作出（2014）穗中法民一终字第4301号民事判决：一、撤销广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民一初字第3341号民事判决；二、驳回谭某的诉讼请求。
裁判理由
    法院生效裁判认为：《消费者权益保护法》第四十九条规定的增加赔偿的前提是经营者提供的商品或者服务存在欺诈行为。根据国家工商行政管理局《欺诈消费者行为处罚办法》第三条的规定，华润万家公司销售外包装标注有“极品”字样的案涉食品虽然存在不当，但尚不属于欺诈消费者行为，且谭某没有证据证实华润万家公司存在恶意欺诈，故本案不符合《消费者权益保护法》第四十九条的适用条件。谭某支付对等价款向华润万家公司购买案涉食品，双方的买卖合同合法，且没有证据证实涉案食品存在质量问题，也没有证据证实谭某因食用案涉食品而导致身体受损，因此，谭某要求华润万家退还货款并按销售金额给予赔偿缺乏法律依据。
案例注解
    一、涉案产品违反广告法
    涉案产品在外包装上标注“花菇是冬菇中的极品”字样，属违反广告法的行为。我国《广告法》第七条第二款第（三）项规定：“广告不得有下列情形：……（三）使用国家级、最高级、最佳等用语……”而根据国家工商行政管理局于1997年作出的《关于“极品”两字在广告语中是否属于“最高级”等用语问题的答复》[工商广字（1997）第207号]，“极品”两字在广告语中属于“最高级”，因此，涉案产品在外包装上标注“花菇是冬菇中的极品”字样，属违反广告法的行为。但是，违反广告法并非是构成《消费者权益保护法》第五十五条第一款所规定的欺诈（下文简称”消法上的欺诈）的充分条件，在产品外包装广告上使用“最高级”的行为是否构成消法上的欺诈，不可一概而论，而应视案件具体情况做出相应的判断。确定某一行为是否构成消法上的欺诈，只能根据消法上欺诈的构成要件来判断。
    二、消法上欺诈的构成要件
    在我国，惩罚性赔偿不被认为是民事责任的形式，虽然我国多数民法学者认为民事责任的功能包括补偿和制裁，但补偿与制裁被限制在与损失相当的额度内。并且，我国《民法通则》也未对惩罚性赔偿作出相关规定，因此，因消法上的欺诈所应承担惩罚性赔偿在性质上不属于传统的民事责任，其目的在于严格规制生产者、销售者的经营行为，从而有效地维护社会主义市场经济秩序。
    因此，在理解消法上欺诈的构成要件时，不能将其简单地等同于《民法通则》和《合同法》中规定的传统民法的欺诈构成要件。对于传统民法当中欺诈的构成，我国学者梁慧星认为其构成要件如下：其一,须有欺诈之故意，即同时具有使被欺诈人陷于错误判断之意思和使被欺诈人基于错误判断而为意思表示之意思；其二,须有欺诈行为，即为使被欺诈人陷于错误判断,或为加深其、保持其错误,而虚构、变更、隐匿事实之行为，或于依法律、习惯或契约有告知义务的场合保持沉默；其三,须被欺诈人因受欺诈而陷于错误判断，即欺诈行为与错误判断之间有因果关系；其四,须被欺诈人基于错误判断而为意思表示，即错误判断与意思表示之间具有因果关系。
    《消费者权益保护法》具有经济法性质，因此，在理解消法上的欺诈时，应当区别于传统民法当中欺诈的，消法上规定的因欺诈所应承担的惩罚性赔偿责任，更多地体现了国家从维护市场秩序目的出发对自由经济进行的合理干预，而传统民法则强调对已发生的损失进行弥补。因此，我们在认定消法上的欺诈时，应当以《欺诈消费者行为处罚办法》第二条的规定为依据，不应当沿用《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第六十八条的规定。因为从维护市场经济秩序的角度来审查，无论被欺诈人是否因欺诈行为陷于错误认识，欺诈行为本身都会对正常的市场秩序造成破坏，这种行为都是应当被否定和制裁的。因此，只要行为人有欺诈故意和欺诈行为，就已经构成消法上的欺诈。
    三、涉案产品不构成消法上的欺诈
    本案的争议焦点在于：涉案产品外包装广告上使用“最高级”是否属于欺诈行为。在认定上述行为是否属于欺诈行为时，核心在于确定上述行为是否存在虚构、变更、隐匿事实的情况。
    在本案中，对涉案产品外包装上标注“花菇是冬菇中的极品”不宜认定为欺诈。根据相关资料记载，花菇确实属于冬菇（香菇）中的极上品种。香菇为侧耳科食用真菌，以子实体供食用，产品有花菇、厚菇、薄菇等，以花菇为上品，被视为菇中之王，香菇现已盛行人工栽培，全国各地都能生产，以福建最负盛名。 花菇乃香菇之上品。其价格比一般香菇高2-3倍。 花菇是香菇子实体生长过程中，在特定的环境条件下形成的一种特殊的畸形菇，是香菇的极品。 本案中，涉案产品在外包装上标注“花菇是冬菇中的极品”字样，该描述是建立在客观事实的基础上的，并不存在虚构、变更、隐匿事实的情况，只是其广告语中违反了《广告法》的相关规定，因此该行为不构成消法上的欺诈。
    四、使用“最高级”以客观事实为根据不构成欺诈
    虽然我国《广告法》明确禁止在广告用语中使用“最高级”，但并非所有使用“最高级”的广告都是虚假的。我国的许多传统农产品、手工艺品以及一些基于专利技术开发出的产品，确实可称得上是“最高级”，如果这些产品在广告语中使用了“最高级”，则不应当认定其构成消法上的欺诈。根据民法理论，行为人的责任应当与其过错程度相当，在上述情况下，虽然行为人在广告语中使用“最高级”的行为是违反《广告法》的，应当被否定和制裁，但其责任承担的范围不应当被扩大化，不应因为其存在违反《广告法》的行为就直接根据消法要其承担惩罚性赔偿责任。在处理具体案件时，审判人员不能以《广告法》对价值的判断来替代其自身对于个案事实的判断，只要广告用语中使用“最高级”进行描述的内容与客观事实相符，就不应当认定其构成消法上的欺诈，对于其行为违反广告法的部分，应当由相关行政部门作出处理。

                                           第一审法院合议庭成员：周湘艳、廖凤若、梁启明
                                           第二审法院合议庭成员：许  群、苏韵怡、杨玉芬
                                           编写人：广州市越秀区人民法院   张  钊