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穿透式审判:认知逻辑与裁判构造——以双系统决策理论为分析视角

发布时间: 2021-10-29 10:43      信息来源:      阅读次数: 1526

引言

审判能力现代化需以审判思维发展为依归。刘贵祥专委在第九次全国法院民商事审判工作会议(下称九民会)上提出:要树立穿透式审判思维,在准确揭示交易模式的基础上,探究当事人的交易目的,根据真实的权利义务关系认定交易的性质与效力。新民事诉讼证据规定第53条也指出,当事人主张的法律关系性质或民事行为效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的,应将法律关系性质或民事行为效力作为焦点问题审理。由此表明,法官有义务透过当事人行为外观和诉辩主张,据实查明法律关系。但在意思和表示虚实掩映的交易中,传统审判思维在定位请求权基础、查明交易本质方面渐显局限,穿透式思维应运而生。本借鉴双系统决策理论,对穿透式审判的认知逻辑和裁判构造度予以分析,构建应对多元商事纠纷的现代裁判方法。

一、问题的提出:从实然表示应然意思的方法觉醒

请求权规范事实结论是法官办案的惯常思维路径。随着现代交易复杂化,当事人为规避监管、节省成本或利用优势地位获取额外利益,常通过改变法律行为要素选择或排斥某规范适用,出现实然表示与应然意思分离之情景,造成部分案件诉称法律关系与实际法律关系错位。仅凭上述审判思维,未必能准确定位请求权基础,也产生事实审查逆向选择之虞,难以防范个别违法行为、虚伪行为借助诉讼制度正名。

(一)大前提之困:请求权基础降维难破交易结构增维

民事诉讼以请求权基础为审查起点,实质将多维交易事实降维为具体法律关系审查。如将诉争法律关系与同一交易背景下其他法律关系割立分析,则易导致规范前提定位失准。本案如依案由将审理焦点限于Z公司与客户之间的担保追偿关系,仅从担保法视角予以处理,未将前后衔接的购车服务合同车贷合同联结考虑,由Z公司获得什么利益去判断其交易目的,则会产生请求权基础定性误识。

(二)小前提之惑:举证分配平衡导致事实认知失衡 

 

辩论主义诉讼模式中,裁判事实主要从当事人供给的事实中获得,根据谁主张、谁举证的平衡式证据规则,乙提交借款合同、转账记录,完成借贷要件的举证,而甲抗辩称没有足额收款缺乏直接证据支持,推理小前提似已构建。但当下屡禁不止的套路贷、虚假诉讼,正是借助优势证据和信息优位,诱导法官心证偏移,导致裁判事实失真度超出司法公正的容忍范围,必须重构事实认知模式,为裁判事实适当扩容

(三)结论之难:行为定性双向受困形式逻辑单向

 

 

根据三段论形式逻辑,案件事实与法律构成要件之间的吻合性,是有效涵摄的前提。借款合同常具有资金支配权交付的特征,授予额度实质是一种记账式交易,不必然发生资金流转,二者在事实意义上并无包含关系,能否在规范意义上等置评价,显然是形式逻辑无法解决。应从行为实然效果概括行为本质,判断其与应然规范目的是否具有内涵同一性,才能摆脱涵摄思维的文义锚定。

(四)转型求变:衔接实然与应然的穿透路径

传统涵摄方法侧重从规范要件和证据所呈现的法律事实中构建推理前提。根据信号传递理论,如将表层交易、表面证据视为唯一的裁判信息源,则当事人的真实意思、虚伪意思和避法意思在外观上会出现混同均衡,产生当事人意思与法官认知之间的信息不对称,使得裁判是透过被讲授的法律理论这一扭曲的镜头,来看待商业世界,影响意思表示解释的准确性。私法自治之要旨恰是根据当事人意思取得相应法律效果,确认当事人要什么,在民事规范的寻找毋宁更具前提性。

意思表示产生往往先有目的意思,后有法效果意思,然后有表示行为。由此,交易行为可分解为经济目的+权利义务关系的基本模型。穿透式审判是以交易目的为认知起点,透过当事人行为信号观察其付出什么、得到什么,推断其目的是什么。在交易目的映射下,某些权利义务因悖于习惯或未履行而被剥离,法律行为要素重新整合,根据其与规范要素的内涵相关性而定性,再以经济目的是否符合规范预期认定行为效力,由此从规范事实的涵摄路径中,趟出经济目的行为本质规范的等置路径,破解实然交易模式与应然交易目的之间相互证明的壁垒。

二、质疑与回应:穿透式审判的误识与回归

穿透式审判旨在回归契约经济实质而为适切意思表示解释,其一直面临如下质疑:是否突破意思自治与商事外观?交易目的能否客观化探知?是否导致监管理念对司法理念的僭越?兹结合案例实践予以回应。

(一)理念澄清:意思探寻抑或意思突破

从民法典第142条规定来看,条款、词句等表示外观和行为目的共同形成对意思表示的解释力。根据意思和表示的分离状态,交易行为类型可划分如下:(1虚伪型:指当事人有实施某类行为的目的意思,但期望发生其他类型行为的法律效果;2)脱意型,指当事人无实施某类行为的目的意思,也不希望发生相应法律后果;3)迂回型,指当事人表面上实施了行为,也期望发生相应法律约束,但无实现行为经济后果的目的意思往往通过循环交易回转相应经济后果。

 

以上案例中,如仅从表示外观去识别意思表示,部分合同条款本身足以造成特征混淆,如包含业绩分成和保本承诺的协议,涵盖了投资和借贷的特征,难以从形式上定名。同时,裁判信息也局限于静态文本,无法分离当事人的真实表示和虚伪表示。因此,穿透式审判并非对意思表示突破,而是在表示与意思的互动证明场域中,对行为外观去伪存真,探寻隐藏的真意。

(二)技术障碍:意思表示探知如何可能

根据是推不出应当的休谟命题,实然交易模式无法从有效形式逻辑中推导应然交易目的,引发法律行为定性困境。实践中,法官对意思表示的审查主要有如下思路:

 

由上表可见,特征比对法是将交易模式要素,与有名合同要素对比分析,判断案件事实应归入何种合同类型,侧重对表示外观的识别,实践探知法则是结合当事人在实际履行中反映的内心意思判断行为性质,过滤虚伪表示和避法表示。经济观察法是根据行为的经济效果,以经济目的认定法律关系之性质与效力。上述裁判方法实质是从文义视角、履行视角和效果视角对案件信息挖掘、加工,再与有名契约的要素特征进行比对,从目的意思、效果意思、表示行为的融贯状态中得出合乎情理的意思表示确信,由此解决真意探寻的休谟问题。

(三)功能校正:合同治理需有谦抑立场

民法典并未将合法形式掩盖非法目的纳入合同无效事由,划清了合规和合法的界限。对于违反行政规章导致合同无效,实践中主要有借助公共利益条款认定无效、以合法形式掩盖非法目的认定无效、借助上位法一般规定认定无效等说理模式。

 

诚然,上述案例依据行为对经济秩序所造成的实质影响来校正合同效力,会导致监管价值借助民法一般条款的弹性空间进入私法领域,弱化意思表示权利义务分配功能。但民法典违反公序良俗无效的条款精神也不容架空,作为社会治理工具,司法和监管既要价值独立,也要形成协力。

如将行为外观视为向社会传递的信号,从规范功能来看,监管主要通过调整信号传递违规成本,而司法则可改变信号传递收益。如合同无效,相应法律后果是恢复原状,行为人仍可返本,但失去所得利润。以XQPCD分别表示单个交易利润、交易数量、交易有效概率、常规交易成本以及违规成本,则行为人的信号传递预期收益I可用以下公式表示:

 

基于商事交易的集聚效应,当X足够可观或Q规模可期时,CD对行为的规制力显然不足。而司法裁判可通过改变交易利益分配格局来调整X,可通过调整P来改变交易效力,据此改变行为人内心博弈。但基于对意思自治的尊重,司法对交易利益的调整不能不考虑D的强度,X的合理性(是否符合双方利益预期)、以及Q对整个交易秩序和系统性风险的影响,以谦抑立场评价法律行为效力。正如九民会纪要在回应违反规章是否影响效力时所述兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量

三、认知逻辑:行为认知视角下的双系统信号加工

根据行为认知科学理论,如将裁判决策视为信息加工过程,其心理机制包括两个系统:一是直觉经验系统,即以启发式判断对案件作出初步结论,个人的直觉、经验、情绪等因素影响案件定性;二是理性分析系统,即依据法条,对案件信息进行细致、严谨的推理分析。前者占用心理资源少,能较快获得结论,后者则起着纠偏、检测和论证的作用,保障司法过程的客观性和结论的可接受性。双系统作用下的裁判思维是初断结论(法感)事实规范结论的可废止推理过程,可据以描摹穿透式思维的运作路径。

(一)运行场域:信号传递信号甄别信号评价的动态博弈

如将交易表征、诉辩陈述视为当事人传递的信号,穿透式审判旨在解决信号掩映下的意思表示认知问题。诉讼中,当事人与法官之间构成基于不完全信息的动态博弈关系:当事人为实现诉讼利益,会通过替换行为要素、完善证据而传递行为真实、合规、互利的信号;法官则通过包括合同文本、履行过程、当事人陈述等可观测信息来甄别信号并进行评价,形成据实裁判的反馈信号,发挥司法对交易行为的矫正功能。

因此,司法决策对行为信号的处理包括:一是信号甄别,对应交易事实的能动审查,通过诉辩陈述的信号启发、举证质证的信号证明、职权调查的信号揭示,厘清信号之间的叙事逻辑,让真实信号与虚假信号、有效信息与无关信息分离,控制好法律事实入口的信号流量;二是信号评价,寓示对交易行为谦抑调整,调整行为信号可进入的规范通道,根据规范目的对信号映射事实进行评价,降低虚伪信号、避法信号的收益,反向调整当事人行为。

 

(二)信号甄别:直觉启发与理性纠偏

司法过程中,法官是依据诉辩攻防以及证据供给,在内心作出新的叙事方案来获取案件真相、甄别行为信号。而从局部证据中拼接意义连贯的叙事,属跨度很大的思维跳跃,不断受到诉辩陈述的信号干扰。依据认知科学,跨越性的认知跳跃、问题空间的思维填补,更多地依靠个体经验或直觉。

1.法感启发:直觉系统的叙事构建

构建叙事过程中,直觉系统是通过启发式的法感引领,能动地还原意思表示:

1)整体性启发。应将交易整体由法律结构转换为经济结构进行观察,跳过当事人主张的法律关系及中间交易环节,感知当事人在交易终端获得何种效益,付出何种成本,回溯起点推断行为经济目的,生成可能是什么交易的法感,判断当事人主张的法律关系与实际法律关系是否错位。

2)代表性启发。法官会选择性地抓取某些其认为有代表性的特征或环节,与过往交易习惯进行比对,契合度越高,则加强对信号真实的确信,否则会形成信号疑点,引导下一步事实审查。如通过有无货物交付判断是否买卖关系。但也容易产生对特征出现概率判断失准的认知偏差。

3)可得性启发。以熟悉度为前提,当交易模式因增加环节、引入新主体、标的嵌套而变得复杂时,法官脑中会自发唤醒相对简单的典型行为图式,与案件事实匹配,使交易模式化繁为简,类型化地解构为法官可理解的契约模型,以便分析行为中的异变要素,但也容易出现认知惰性、刻意减少信息摄入等偏差。

2.纠偏控制:理性系统的叙事检验

1)融贯性控制。意思与表示是通过在个案事实中的相互印证关系进行还原,当二者达成可相互解释的融贯状态,实然与应然的缝隙逐渐闭合,事实确信慢慢加深,否则需要修正法感,重新梳理行为信号逻辑及其对交易事实的映射关系。

2)方向性控制。以信号疑点为线索,将信号理解争议作为事实争点,引导诉辩攻防和证据补强,适时依职权调查交易背景及关键证据,通过扩大决策信息集来修正认知,避免出现锚定于当事人主张的法律关系及供给事实中的认知惰性。

3)信号入口控制。对于直觉抓取的行为信号,理性系统进行分类、解释和定性,映射规范要件事实的行为信号可直接进入小前提判断的信号集,而映射非要件事实的信号,仅可依经验法则加工成为小前提判断的辅助信息。如借款交付属借贷关系要件事实,当事人资金能力、取款记录仅属辅助信息,无法单独将交付事实推至盖然性的认知刻度。

 

(三)信号评价:直觉探效与理性谦抑

根据社会系统论,外部环境的刺激必须被重新翻译成法律系统自己能够处理的信息。故信号评价是以合法/非法符码对当事人的行为重新编译。裁判公共知识属性会向市场传递禁止某行为的规制信号以及法律是否稳定、市场是否自由的期望信号。故法官在解释意思表示时,既需考量经济效果,也需维护法律本身的确定性。

在信号评价场域,直觉系统往往以探效的方式,依据结果导向对行为定性,容易产生如下偏差:一是疑点过敏,一旦行为信号偏离交易习惯或存在证据瑕疵,即否定既存外化权利义务安排对当事人真实意思的反映,导致对行为性质穿透失据;二是矫正冲动,对于具有避法意图的交易模式、交易中失衡的利益分配格局、交易产生的负外部性尤为排斥,过多将政策、社会效果等因素纳入前提考量,使法律规范退居二线理由

针对直觉认知偏差,理性系统应以谦抑方式,控制对行为性质和效果的穿透限度:

1)规范目的控制。根据哈特的开放结构理论,规则中存在核心领域和边缘地带。?前者语义在推理过程中不容突破,后者则可前者控制下作进一步解释,在评价行为时,应将多元价值因素转化为与核心领域规范目的的融贯度进行论证,界定行为是否属于规范的调整范围。

2个案情景控制。信号评价方案须在规范体系内找到证成理由,并可援引规范理由对反对意见一一回应,才能成为不可废止的结论。在不同评价方案的角力中,应权衡当事人利益,他人利益和公共利益的关系,以双赢无害共赢原则,作出可接受程度最高的选择。对法益侵害的判断,要以实质判断代替形式标准。如对于股权让与担保,不因物权法定而认定无效,要结合个案担保属清算型还是归属型而作出不同效力评价。

3)比例控制。裁判对外化法律关系的干预,应以必要性为限,选择最小伤害方式。根据内心意思与外部表示的最大公约数定性行为,而否定意思表示须有更强理由,并在处理上坚持部分无效优于整体无效的思路。对合同规制遵循结果控制优于行为否定的思路,如对赌协议效力,并无必要施与否定评价,但可对履行的方式予以限制,避免股权回购损害他人利益。?

四、裁判构造:双系统交互下的四阶段思维路径

直觉系统与理性系统交互作用,使穿透式审判由规范事实的二维推导变为四阶段可废止推理过程。

(一)目的识别:经济判断与经验认知的双重启发

商事交易本质可还原为经济目的+权利义务关系的基本结构,其中,经济目的是判断权利义务外观有无脱离真实意思的关键,构成认知起点,可通过具有事实属性的经济效益进行客观计量或观测。

诉讼中,当事人主张并提供一定证据证明的外化法律关系应具有初显合理性,法官主动审查交易目的,是因为直觉认知中的经济均衡被打破。根据制度经济学理论,制度通过一个博弈机制的实施,使人们在此机制下的均衡结果是满足一组社会价值判断标准的目标。?制度承担的分配正义功能,实质是通过交易成本配置,使制度框架内主体之间的交易达到一种成本、收益、风险、负担的均衡状态。当交易模式打破了这种均衡,如一方不付出成本即获得相关收益,或只享受收益不负担风险,即应启动法感,重新审视利益扭曲结构背后的交易目的,评估当事人是否超越制度目标或通过压制他人权益而获得不当收益,应否予以司法调整。

与此同时,理性系统也应作出反应性思考,由权利义务表征与目的意思是否契合,反思当事人主张的名行为和基于经济目的判断的实行为是否一致,激活直觉系统中的经验智识,使对有名合同的法感成为指示图像,重新匹配案件信息,识别被扭曲的交易要素,获得当事人意欲实现何种行为的信号,与当事人主张的行为形成相互竞争的叙事方案,共同接受个案情景检验,析出虚伪表示和避法行为。

 

(二)事实穿透:交易行为与交易目的关联审查

有限案件信息在法官内心释放的行为信号属可废止的初断结论,随着事实信息的不断纳入,该认知结论也将维持或修正。?在此过程中,直觉系统调动法感经验,与案件证据相互碰撞,生成不连续的启发信号和疑点信号,进行穿透式叙事重构;理性系统则调动语义逻辑、实践逻辑,根据交易目的、交易行为能否在案件事实中相互印证,对叙事方案反向检验。

1.合同要素结构化梳理

法官的目光应在合同文本、交易习惯、履行情况三个视域来回穿梭。合同文本属意思表示载体,必须与典型合同的交易习惯比对才能突破名称和措词的外观,从语用逻辑判断是否存在要素变异,探明当事人效果意思,而合同文本、交易习惯分别和履行情况比对,又能从实践逻辑反推当事人的意思与表示是否分离,重点审查合同价款是否合理、标的物是否实际交付、是否通过循环交易规避合同履行等。如交易是通过多份合同衔接完成,应根据当事人意欲实现的经济效果,从联立、混合合同或者纯粹非典型合同中尽量发掘法定合同类型的要素或者与法定类型相似的成分?过滤虚伪成分,控制不同合同过度联结而形成脱法交易安排。例如,融资租赁交易中,只有资金往来而无租赁物交付的,应作借贷关系处理,不得收取超出法定利率上限的租金。

法官的审查视野亦可拓展至类案及关联案件,从持续、多发的类案行为整体来认定交易性质及经济后果,补强个案事实信息。例如,可通过检索涉诉放贷案件数量、交易对象身份特征认定是否构成向不特定公众放贷。

2.表示行为关联化识别

对于多主体参与的法律行为,如发现实际受益主体、法律关系主体与履行主体不一致,应审查主体的关联关系、资金能力、交易往来和利益分配,判断相互间是否存在借名、代理或控制关系。必要时,依职权追加具有利害关系的当事人参与诉讼,查明履行过程真实性、交易环节必要性及当事人间的利益关系。对于本人通过他人实施行为而逃避义务的,一般应将视同其本人实施行为处理。当本可由同一主体实施的交易环节分解由多主体履行时,要审查主体间是否存在共同利益之行为动机,是否存在循环交易,避免通过引入第三方迂回规避法律对主体的限制或获取额外收益。

3.交易标的实质化还原

若交易标的物受法律限制,当事人可能通过迂回方式进行交易,包括分解标的物,或通过交易替代物而取得交易对象的控制权。对于分解标的物行为,应审查当事人所签订的合同数量、交易时间、资金往来情况,将被分解的标的物视同整体看待。对于标的物替换,若仅为名称更换,应以实质重于形式原则,根据实际法律特征处理,如借款合同约定按月扣收手续费,应审查其提供了何种对价服务,无对价的视同利息。若完全替换交易标的物,如通过收购探矿公司股权间接控制探矿权,应审查行为人是否实际参与公司经营、是否实际改变探矿权的支配主体来认定股权收购行为是否虚假表示。

(三)定名分析:形式推理到等置推理的要素涵摄

经济目的与案件信息相互检验,可析出与行为本质关联的事实要素。由于法律已对典型合同中各方权利义务与风险成本作出分配,应首先对法律行为定名处理。此时,直觉系统能在规范谱系中快速检索可供配对的合同类型,而理性系统则紧扣规范目的,判断事实要素是否符合涵摄标准。

在意思和表示对立的行为类型中,根据合同词句认定的名行为和基于经济效果认定的实行为往往呈如下关系:一是虚假隐藏关系,即名行为因某项事实要素缺失而表现出实行为的效果意思,如排除风险要素的保底理财条款,实质隐藏借贷效果意思;二是真实迂回关系,即名行为虽无虚假成分,但属实行为的要素变换,迂回实现实行为的法律效果,规避法律对实行为的限制,如前述案例3,以授予交易额度代替资金交付,迂回实施放贷行为。

无论是哪一种关系,随着交易模式创新,均难形式推理涵摄于规范文义之下,应以等置的方式进行。考夫曼认为,规范与案件必须存在意义关系中的同一性才能等置,即在法之意旨这个具体点上是相似的。?同一经济效果可能由不同法律事实产生,如融入资金,可溯因于借贷、保理、融资租赁等多种法律事实。等置是将规范目的而非经济效果作为中枢,判断相关行为不加限制是否违背规范目的,决定其是否纳入规范射程。在虚假隐藏关系中,名行为因属虚假表示而无效,至于隐藏的实行为,应剔除虚假要素,判断余下要素能否在法律评价上与有名合同要素等置。在真实迂回关系中,需判断变换要素或迂回行为是否实质性地引入了新的权利义务负担,在利益、成本和风险配置上区别于有名合同。仅以有名合同强制解释当事人的意思,很可能超越了原有的交易架构,背离了当事人的原意。?

 

(四)效力评价:规范目的与社会需要的耦合调整

在行为效力评价阶段,直觉系统的结果导向和理性系统的规范导向相互较量,使经济考量在稳定的规范内涵框架中调适,实现法律行为边界的精细控制。

交易行为中的虚假成分和害他成分,可根据民法典第146条、154条作无效处理。而对于规避法律效果的交易安排,则应根据行为类型、违法情况决定行为效力:

1.对于法律规定的典型行为,由于法律预设了行为要素和效果,一般而言,如被规避的规范目的是禁止某种结果,则无论当事人采取何种迂回手段,禁止性规范仍可适用于系争行为。如借款中预扣利息,无论以何种名目、方式扣划,只要导致当事人可支配资金减少的后果,都应在本金中剔除。但若规范目的只是禁止某种行为方式,则避法行为可能被认定为有效。若规范目的是针对行为本身或主体资格,即使当事人借名实施行为,亦应作无效处理。若违反的规范并非法律、行政法规,则需借助法律概括条款对监管价值的继受转换功能?才能使监管目的转化为规范目的予以判断。

2.对于类型不明确的行为,因法律并无特别限制,需结合社会需要判断其效力。社会需要包括正向因素和反向因素,正向因素包括行为是否在实践中约定俗成、形成当事人对经济秩序的稳定预期,是否对各方利益产生帕累托改进。反向因素包括行为对经济均衡状态的扭曲程度以及对交易秩序、社会风险的实质影响,需以权衡的思维对冲突利益比较取舍,据此判断合同效力。

3.当行为整体被认定为无效,从尊重意思自治的角度出发,也应考虑无效行为是否具备其他法律行为(替代行为)要件。符合以下三个条件时,应将当事人之间的无效行为转换为替代行为:一是无效行为涵盖替代行为的构成要素;二是无效行为包含若知其无效,即为他种行为的效果意思;三是无效事由对替代行为效力不构成影响。例如,非金融机构出具的独立保函因排除担保从属性约定而无效的,仍认定构成一般担保,避免一方通过主张无效而开脱法律责任,损害合同相对方的信赖利益。?

结语

民法典完善了意思表示瑕疵及解释的体系构造,法官需以穿透式思维嵌入真意探寻与合同治理,通过驾驭直觉和理性双认知系统,认清诉辩主张和复杂交易结构背后的经济目的,据实定性法律行为。同时,也应以谦抑立场把握穿透限度,正视个别商事契约背后的经济逻辑与商业考虑?,避免为识别真意而强加真意,使私法自治的愿景与法律对经济、社会进行的种种干预得到最佳调和,推进商事领域治理能力的现代化。


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