彭世明盗窃案

——将银行卡“卖”给他人后又以挂失的方式占有

卡内赃款的行为应如何定性

 

关键词秘密窃取犯罪所得非法占有盗窃罪

裁判要点

行为人将自己名下的银行卡“卖”给他人使用，此时该卡的实际使用人已经转移，之后存入卡内的资金也并非开卡人所有。行为人知晓其“卖”出去的银行卡被他人用于诈骗活动后，通过挂失并补办新银行卡的方式重新取得了该卡及卡内资金的控制权，并多次持卡进行提现和消费，该行为应视为对卡内资金的占有。盗窃罪非法占有他人的财物既包括合法财物，也包括非法财物，行为人通过挂失后补办新银行卡的方式占有卡内资金的行为构成盗窃罪。

相关法条

《中华人民共和国刑法》第二百六十四条,最高人民法院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条。

案件索引

一审：广州市越秀区人民法院（2013）穗越法刑初字第749号刑事判决书（2013年12月30日）。

基本案情

广州市越秀区人民检察院指控，2012年8月份，被告人彭世明应同案人何某（另案处理）的要求，在中国农业银行武汉市武昌区梅苑支行用其本人的身份证帮该同案人开立了一个中国农业银行账户（户名彭世明，卡号6228480051992886518），后将此账户交予该同案人使用并收取对方人民币150元作为开卡报酬。

2012年9月10日，同案人何某使用电话诈骗的方式，骗得被害人杨广远在广州市越秀区中国农业银行股份有限公司广州文德路支行将人民币80000元汇入到其提供的由被告人彭世明代开的上述中国农业银行账户内。

2012年9月10日，被告人彭世明通过之前开通的银行短讯通知业务，得知该卡有人民币80000元汇入后，即自行到银行注销了原账号，并将卡内赃款全部转入新账号（户名彭世明，卡号6228480052167669218），先后共提现和消费人民币48000元。2012年10月29日被告人彭世明携带该新账号到中国农业银行武汉市武昌区梅苑支行提款时被当场抓获归案。

公诉机关随案提供了相关证据，认定被告人彭世明的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，构成盗窃罪，提请本院依法判处。

被告人彭世明对公诉机关指控的事实不持异议，辩称其知错了，但不知自己的行为构成何种罪名。

经审理查明，2012年8月，被告人彭世明在湖北省武汉市为获取人民币150元的开卡报酬，应他人的要求在中国农业银行武汉市武昌区梅苑支行用其本人的身份证开立了一个中国农业银行账户（户名彭世明，卡号6228480051992886518），后被告人彭世明将此账户的银行卡及密码交给他人使用，且被告人彭世明为能随时监控该账户的使用情况，对此账户办理了银行短讯通知业务。

2012年9月10日，他人使用电话诈骗的方式，骗得被害人杨广远在广州市越秀区中国农业银行股份有限公司广州文德路支行将人民币80000元汇入到他人提供的由被告人彭世明代开的上述中国农业银行账户内。

2012年9月10日，被告人彭世明通过之前开通的银行短讯通知业务，得知该卡有人民币80000元汇入后，即自行到银行注销了原账号，并将卡内款项全部转入新账号（户名彭世明，卡号6228480052167669218）内，后被告人彭世明在明知其卡内款项并非其所有的情况下，持卡提现和消费共计人民币48000元。2012年10月29日，被告人彭世明携带该信用卡到中国农业银行武汉市武昌区梅苑支行提款时被公安人员当场抓获归案，且公安人员从该账户缴获剩余的款项31973.15元，缴获的款项已由公安机关发还被害人杨广远。

另根据被告人彭世明在庭审时的供述，2012年9月6日就曾有过一笔8万元款项转入其“卖”出去的那张银行卡，该笔款项很快就被人被转出，之后有人打电话给他说那是诈骗款项，要彭世明将钱退还回来，彭世明这个时候就知道该张银行卡被他人用来实施诈骗犯罪了。该供述有银行交易记录予以辅证。

裁判结果

广州市越秀区人民法院于2013年12月30日作出（2013）穗越法刑初字第749号刑事判决书，判决被告人彭世明犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元。

裁判理由

法院生效裁判认为，盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为。构成盗窃罪首先应当是使用秘密窃取的手段，其次是具有非法占有的目的。被告人彭世明在挂失并补办新银行卡的时候，该卡的实际持有人对这一情况并不知晓，也无法阻止和避免，相对于该卡的实际持有人，彭周青的行为是秘密进行的。根据银行账单显示，被告人彭世明通过补办的新银行卡共分25次通过提现或消费共支取该账户内48000元，可见被告人彭世明非法占有该笔款项的目的非常明显。综上，被告人彭世明将其名下的银行卡出售给他人，通过短讯通知知晓卡内有8万元资金转入后，明知该钱款不属其所有的情况下，通过银行挂失的方式，开立新银行卡，使他人手上的旧银行卡失效，将他人的财产占为己有，符合盗窃罪的构成要件。

案例注解

本案案情的特别之处在于被告人是从“自己”银行卡内提款和消费被控盗窃罪，该案庭审时曾有媒体进行报道，并将该案与轰动一时的“许霆案”做类比报道。本案审理过程中两种观点,一种意见认为本案应认定为盗窃罪，根据盗窃罪的定义，构成盗窃罪要求被告人以他人不易及时发现的秘密手段将他人占有的财物据为己有，本案被告人彭世明的行为符合盗窃罪的构成要件。另一种意见认为，本案应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，本案的涉案银行卡内的资金是诈骗得来款项，被告人彭世明也知道涉案银行卡被他人用于诈骗犯罪，其行为是对犯罪所得的掩饰、隐瞒，应当构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。对此，我们同意盗窃罪的观点。

一、从作案手段进行分析

盗窃罪的行为相对人是受害人，对于受害人而言盗窃罪的手段具有秘密性的特征，秘密性主要体现在实施盗窃行为时使用受害人不知晓或难以及时发现的手段，这是盗窃罪与其他相似犯罪的重要区分之处。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的行为相对人是上游犯罪的罪犯或上游罪犯销赃的中间人，多数掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的行为人与相对人之间是公开的，并不具秘密性特征。不过，在少部分情况下，行为人在实施掩饰、隐瞒行为时，相对人是不知晓的，具有一定的秘密性。如丈夫将抢劫得来的摩托车停放在门前，妻子害怕被在附近巡查的民警发现就擅自将摩托车开到别处丢弃，但担心丈夫责骂未将此事告诉丈夫。在该种情形下，行为人的掩饰、隐瞒犯罪所得行为相对于行为相对人而言是秘密进行的，但该种手段的秘密性并非是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪必备的条件，只是在特殊情况下的一个充分条件。

本案中，被告人彭世明取得财物的主要手段是在涉案银行卡的实际持有人不知晓的情况下通过银行挂失的方式将卡内资金据为己有，虽然涉案银行卡的实际持有人可能在事后知晓是开卡人彭世明所为，但无法及时发现和避免彭世明挂失和补办新卡的行为。该种手法的秘密性是被告人彭世明实施犯罪的必备条件。

二、从作案对象进行分析

最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第（六）规定：盗窃、抢劫毒品的，应当分别以盗窃罪或抢劫罪定罪。可见盗窃罪的犯罪客体既包括合法财产，也包括非法财产。盗窃非法财产亦构成盗窃罪，通俗点来讲“黑吃黑”亦可以构成盗窃罪。而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中的财产必须是非法所得，且并非一般的非法财物，而是犯罪所得财产。同样的行为，对于盗窃行为而言并无实质区别，但对于掩饰、隐瞒行为而言，则就会产生罪与非罪或此罪与彼罪的区别。

本案中，涉案款项虽经证实是他人诈骗得来的赃款，但不管该笔财产无论合法与否，对于盗窃罪的构成要件并无影响。假设该案中的涉案财产并非诈骗赃款，而是一笔合法财产，则被告人彭世明的行为要么是无罪，要么是“彼罪”。很显然，被告人彭世明的行为并不是无罪，而“彼罪”则只能是盗窃罪了。然如前所述，涉案财产合法与否并不影响盗窃罪的成立，在涉案为合法财产的情况下本案应定性为盗窃罪，那么涉案财产为犯罪所得情况下也应构成盗窃罪。同一行为在构成重罪的情况下，则不必再考虑其行为是否符合轻罪的构成要件。故不管被告人彭世明是否明知涉案的8万元钱是否是犯罪所得，其使用挂失的方式将他人实际控制的银行卡及卡内款项转为自己实际控制，都不影响其行为构成盗窃罪。

三、从行为目的进行分析

盗窃罪具有非法占有的目的，要求行为人的目的是将本不属于自己的财物占为己有，转移财物所有权，非法占有的目的是侵财类犯罪的重要特征，也是构成盗窃罪的必备要件。掩饰、隐瞒犯罪所得罪应当是明知是他人的犯罪所得，而通过窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为，整体上来说，该罪的犯罪行为会使上游犯罪的罪犯从中得益，或是客观上对上游犯罪的销赃起到帮助作用，或是主观上为帮助上游犯罪的罪犯逃避处罚。

本案中，被告人彭世明被抓后曾辩称其行为只是为了制止他人继续实施诈骗犯罪，其持卡消费和提现也只是“借用”资金的行为，该辩解意见实质上是想否认其具有非法占有的目的。根据案件相关事实和证据，彭世明得知涉案银行卡有8万元转入后，其非但没有报警处理，而是在第二天就到银行通过挂失手续并将款项转入新办理的银行卡，之后又分25次通过提现或消费支取该账户内48000元。且被告人彭世明也认为该笔款项是他人诈骗得来赃款，根据常理判断，诈骗罪犯是不太可能找到被告人彭世明索要该笔款项的。本案被告人彭世明与诈骗行为人并没有帮忙掩饰、隐瞒的意思联络，被告人彭世明的行为既非是客观上帮助销赃，也非主观上帮助上游犯罪逃避处罚，被告人彭周青的行为对上游犯罪的罪犯未有任何得益。可见，被告人彭世明非法占有涉案款项的目的非常明显。

综上，被告人彭世明以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。

 

（合议庭成员：梁国强、黄为民、王震）

编写人：广州市越秀区人民法院梁国强邓凯

联系方式：020-83009173（邓凯）

附：裁判文书

广东省广州市越秀区人民法院

刑　事　判　决　书

 

（2013）穗越法刑初字第749号

公诉机关广州市越秀区人民检察院。

被告人彭世明，曾用名彭毛，男，1991年8月24日出生，汉族，出生地湖北省广水市，文化程度中专，住湖北省广水市郝店镇沙子岗村李家湾。因本案于2012年10月29日被羁押，同年11月2日被刑事拘留，同月14日被逮捕。现被押于广州市越秀区看守所。

辩护人曾兵生，北京德恒（广州）律师事务所律师。

广州市越秀区人民检察院以越检公刑诉[2013]2012号起诉书指控被告人彭世明犯盗窃罪，向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市越秀区人民检察院指派代理检察员张乐芸出庭支持公诉，被告人彭世明及其辩护人曾兵生到庭参加诉讼。现已审理终结。

广州市越秀区人民检察院指控，2012年8月份，被告人彭世明应同案人何某（另案处理）的要求，在中国农业银行武汉市武昌区梅苑支行用其本人的身份证帮该同案人开立了一个中国农业银行账户（户名彭世明，卡号6228480051992886518），后将此账户交予该同案人使用并收取对方人民币150元作为开卡报酬。

2012年9月10日，同案人何某使用电话诈骗的方式，骗得被害人杨广远在广州市越秀区中国农业银行股份有限公司广州文德路支行将人民币80000元汇入到其提供的由被告人彭世明代开的上述中国农业银行账户内。

2012年9月10日，被告人彭世明通过之前开通的银行短讯通知业务，得知该卡有人民币80000元汇入后，即自行到银行注销了原账号，并将卡内赃款全部转入新账号（户名彭世明，卡号6228480052167669218），先后共提现和消费人民币48000元。2012年10月29日被告人彭世明携带该新账号到中国农业银行武汉市武昌区梅苑支行提款时被当场抓获归案。

被告人彭世明对公诉机关指控的事实不持异议，辩称其知错了，但不知自己的行为构成何种罪名。

辩护人对公诉机关指控的事实及罪名不持异议，辩称被告人彭世明的盗窃数额是48000元，按最新的司法解释应属于盗窃数额较大，且被告人彭世明属于初犯，犯罪情节较轻，请求法庭对被告人从轻处罚并适用缓刑。

经审理查明，2012年8月，被告人彭世明在湖北省武汉市为获取人民币150元的开卡报酬，应同案人（另案处理）的要求在中国农业银行武汉市武昌区梅苑支行用其本人的身份证帮该同案人开立了一个中国农业银行账户（户名彭世明，卡号6228480051992886518），后被告人彭世明将此账户的银行卡及密码交给同案人使用，且被告人彭世明为能随时监控该账户的使用情况，对此账户办理了银行短讯通知业务。

2012年9月10日，同案人使用电话诈骗的方式，骗得被害人杨广远在广州市越秀区中国农业银行股份有限公司广州文德路支行将人民币80000元汇入到同案人提供的由被告人彭世明代开的上述中国农业银行账户内。

2012年9月10日，被告人彭世明通过之前开通的银行短讯通知业务，得知该卡有人民币80000元汇入后，即自行到银行注销了原账号，并将卡内款项全部转入新账号（户名彭世明，卡号6228480052167669218）内，后被告人彭世明在明知其卡内款项并非其所有的情况下，持卡提现和消费共计人民币48000元。2012年10月29日，被告人彭世明携带该信用卡到中国农业银行武汉市武昌区梅苑支行提款时被公安人员当场抓获归案，且公安人员从该账户缴获剩余的款项31973.15元，缴获的款项已由公安机关发还被害人杨广远。

上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证明：

1、被害人杨广远的陈述证实，其被人冒充是朋友，以虚构事实的方式，骗其将人民币80000元汇入一个中国农业银行账户（户名彭世明，卡号6228480051992886518）的经过。

2、被告人彭世明的账户明细清单、开卡申请资料、新旧卡号查询材料证实，被告人彭世明开立中国农业银行账户（户名彭世明，卡号6228480051992886518）、（户名彭世明，卡号6228480052167669218）及账户明细情况，且新卡号是6228480052167669218，旧卡号是6228480051992886518。

3、广州市公安局越秀区分局出具的扣押清单证实，扣押被告人彭世明的银行卡1张（卡内余额为31973.1元）。

4、广州市公安局越秀区分局大塘派出所出具的附案说明证实，缴获的31973.1元已发还给被害人杨广远。

5、缴获的被告人彭世明的银行卡（卡号6228480052167669218）照片。

6、武汉市武昌区梅苑派出所出具的抓获经过证实，被告人彭世明的归案经过。

7、广州市公安局越秀区分局大塘派出所出具的破案报告证实，被告人彭世明的归案经过。

8、广州市公安局越秀区分局大塘派出所出具的常住人口信息查询资料证实，被告人彭世明的身份情况。

9、被告人彭世明的供述证实，2012年8月份，其在农业银行用自己的身份证帮别人开了1张银行卡，9月10日通过自己的手机短信知道有1笔8万元的钱入账，其收到钱后马上挂失原来的银行卡并将其换成1张新卡，后消费、取现卡内的4万元。

上述证据，来源合法，查证属实，予以采信。

本院认为，根据查明的事实和证据，被告人彭世明以非法占有为目的，秘密窃取公民财物，数额较大，其行为侵犯了公民的财产所有权,构成盗窃罪。公诉机关的指控事实清楚，证据充分，罪名成立，应予支持。由于司法解释所规定的盗窃数额标准在本案审理期间已调整，故认定本案的盗窃数额较大。被告人彭世明能如实供述自己的罪行并认罪，可以从轻处罚。辩护人的相关辩护意见予以支持。关于辩护人所提对被告人彭世明缓刑的意见，经查，被告人彭世明现没有退赃，且不符合缓刑的条件，故辩护人相关辩护意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十三条、最高人民法院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款的规定，判决如下：

被告人彭世明犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年10月29日起至2014年4月28日止。罚金应于本判决发生法律效力之次日起五日内一次向本院缴纳）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。

 

审　判　长　梁国强

人民陪审员　黄为民

人民陪审员　王　震

二Ｏ一三年十二月三十日

本件与原本核对无异

书　记　员　冯春华