袁某某诉朱某某侵害商标权纠纷案——商标权的弹性认定

关键词  商标近似  商品近似  混淆性近似  弹力性

裁判要点

商标近似的认定，以足以造成相关公众的混淆、误认为必要条件，只有构成混淆性近似，才能构成商标侵权判定中的近似。商品类似的认定，要以相关公众的一般认识为标准，充分考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等因素是否相同或者具有较大的关联性。

相关法条

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条第二款、第十条、第十一条。

案件索引：

一审：广州市越秀区人民法院（2012）穗越法知民初字第1116号（2013年1月7日）

二审：广州市中级人民法院(2013)穗中法知民终字第558号（2013年11月8日）

基本案情

原告袁某某诉称：第12922**号“三禾”文字商标的注册人是东莞市附城C回转寿司店。2007年11月21日，“三禾”商标经国家商标局核准转让给袁某某所有的市场个体工商户。袁某某发现朱某某实际登记注册的“广州市越秀区A美 食店”门口悬挂着“三禾”标识，该标识与“三禾”商标的名称基本一致（文字构成、排列的顺序完全相同，字体颜色基本一致）；该店的经营模式与袁某某基本相 同，提供相同的餐饮服务，并派发印有三禾字样的宣传单。经确认，袁某某及原“三禾”商标注册人均未授权给朱某某使用“三禾”商标，而朱某某以三禾名义对外 经营，使用与袁某某注册商标相同的标识，提供与袁某某相同的服务，其行为已侵犯袁某某注册商标专用权，故起诉请求人民法院判令：1、朱某某立即停止侵权，立即停止使用“三禾百味”字号并销毁带有“三禾百味”字样的产品宣传资料、店面招牌；2、朱某某赔偿袁某某经济损失50000元及合理维权费用6663元；3、本案诉讼费用由朱某某承担。

被 告朱某某辩称：第一、朱某某使用的标识是文字“三禾百味”，并带有颜色装潢和蓝、黄、绿波浪纹线条图形作为整体标识，与袁某某享有的“三禾”文字注册商标 存在明显区分，且双方的经营品种、模式、消费群体、服务范围也存在差异；此外，判断商标是否构成近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度，朱某某 的经营地址在广州，相关公众的一般注意力应以广州的消费群体为主，袁某某在广州没有任何经营行为，而朱某某在招牌上使用“三禾”是经过B公司的合法授权，“三禾百味”作为一个文字与图形整体组合标识对外进行宣传和使用，不会使相关公众产生混淆与误认，袁某某仅对“三禾”二字享有专用权，其商标权不能提拔到驰名商标的高度进行扩大保护。第二、朱某某在招牌和宣传单上使用“三禾”文字也是源自B公司的“商标”授权，朱某某销售的中餐米饭、粉面、点心等食品均是由该公司提供，“三禾百味”商号就是B公司的简称，并非针对袁某某“三禾”寿司进行经营，故袁某某有权合法使用“三禾百味”的标识和商标。综上，朱某某没有侵犯袁某某的商标专用权，请依法驳回袁某某的全部诉讼请求。

法院经审理查明：“三禾”文字商标的注册人为东莞市附城C回转寿司店，核定使用商品包括餐馆、自助餐馆、快餐馆等；2007年11月21日，经国家商标局核准，该商标转让给东莞市东城D回转寿司店。袁某某是东莞市东城D回转寿司店的个体经营者，从事日式料理制售，经营场所位于东莞市东城*街*号；袁某某在经营过程中，以“三禾寿司”文字标识使用在店铺招牌以及广告宣传单上。在2011年12月28日的《南方都市报》刊登的《2011东莞金牌美食评荐获奖公告》中，袁某某经营的“三禾寿司”被评为“最受消费者喜爱的回转寿司专门店”。此外，袁某某尚未在广州地区开设门店经营。

朱某某是“广州市越秀区A美食店”的个体经营者，从事中餐制售；其在经营过程中，在店铺招牌、订餐宣传单上使用“三条波浪纹图形＋SAMFOOD＋三禾百味”标识，该标识突出使用“三禾”文字；订餐宣传单上印有各类粥、粉、面、饭图片及相应价格。

另查明，第71028**号“三条波浪纹图形+三禾百味”组合商标（核定使用商品为面条）的注册人为案外人B公司，该公司经营加工速冻食品和糕点及批发、零售贸易。2012年11月15日，广州三禾食品公司出具《商标使用授权证明》，证明其从2008年12月29日起授权“广州市越秀区A美食店”使用“三条波浪纹图形＋三禾百味”组合商标，并直接向该店供应该公司生产的食品（包括点心、蒸饭、炖汤、粥粉面）。

裁判结果

广州市越秀区人民法院于2013年1月7日作出（2012）穗越法知民初字第1116号民事判决：驳回原告袁某某的全部诉讼请求。宣判后，袁某某向广州市中级人民法院提起上诉。广州市中级人民法院于2013年11月8日以同样的事实作出(2013)穗中法知民终字第558号民事判决，驳回上诉，维持原判。

裁判理由

法院生效裁判认为：案件争议焦点在于朱某某使用被诉侵权标识的行为是否侵害袁某某的商标权。

商标的基本功能是区分商品或者服务的来源，而保护商标的区别功能就是为了防止商品和服务来源的混淆与误认。就本案而言，首先，朱某某经营的食品和服务是制售中式快餐（不含凉菜、烧卤熟肉食品）、粥、粉、面等，与袁某某的第12922**号“三禾”文字商标核定使用的餐馆、快餐馆等商品类别属于相同种类。其次，将被诉侵权标识与袁某某的第12922**号“三禾”文字商标进行比对，被诉侵权标识中含有“三禾”两字，与第12922**号“三禾”文字商标的文字相同；此外，被诉侵权标识中还有三条波浪形图形，其下有“SAM FOOD”文字，图形加字母的整体大小与“三禾”两字相当，“百味”两字字号虽然较“三禾”稍小，但仍对整体视觉有相当影响，未至可忽略无视的程度。此外，结合汉语的特点，一般消费者也会称之为“三禾百味”而非“三禾”。因此，被诉侵权标识中虽有“三禾”两字与第12922**号“三禾”文 字商标相同，但从整体来看，两者的区别较为明显，不构成近似。第三，商标权具有弹力性的特点，即商标权的权利范围并非一成不变，而会随着商标的使用产生扩 张或缩减的可能；相应的，判断商标混淆误认的标准也随之发生伸缩。因此，人民法院在判断商标混淆误认的可能性时，必须考虑到商标的使用情况。从本案查明的 事实来看，袁某某的第12922**号“三禾”文字商标主要用于其在广东省东莞市开办的日式料理寿司店中，在宣传及门店中往往以“三禾寿司”的使用方式出现，而朱某某所使用的被诉侵权标识主要用于其在广东省广州市开办的中式快餐店及宣传材料中，考虑到袁某某未能举证证明第12922**号“三禾”文 字商标已为相关公众所熟知，且日式寿司与中式快餐在消费人群、装潢、食物的制作过程等方面存在明显区别，袁某某和朱某某的经营区域又分别位于广东省东莞市 和广州市，两者的经营区域和领域尚未发生重叠或渗透，因此，从现有证据来看，朱某某使用被诉侵权标识并不会使相关公众产生两者存在关联性的混淆和误认。综 上所述，朱某某使用被诉标识的行为并未侵害袁某某的商标权。
             案例注解

商 标保护的是商业标识的区别性，是以禁止不正当模仿和维护公平竞争为核心和立足点的，既是为了保护商业标识所承载的商誉，又是为了防止公众受误导。商标权的 边界是延展性的，可以根据其具体情况而进行必要的延伸和拓展，具有较强的弹力性，主要表现为划定权利范围的商标近似、商品类似标准具有较大的伸缩空间。

1、商标近似的弹性认定。

商 标近似首先是一个法律概念（商标法意义上的近似），而不仅仅是一个事实概念，即从制止商标侵权的目的是禁止市场混淆的前提出发，只有构成混淆性近似，才能 构成商标侵权判定中的近似，而不仅仅是商标各要素在事实上的近似。换句话说，足以造成相关公众的混淆、误认是构成商标近似的必要条件，仅商标文字、图案近 似，但不足以造成相关公众混淆误认的，不构成商标近似，在商标近似判断中应当对是否足以造成相关公众的混淆、误认进行认定。[1]从 法律意义上，商标近似至少有三种情况：一是比对的两个商标均不具有太高的知名度，对此通常按照音、形、义等自然因素进行整体的对比，这种近似更接近事实上 的近似；二是比对的两个商标具有旗鼓相当的较高知名度，且通常都具有深厚的使用背景，构成近似的比对就不限于自然因素，而考虑其实际使用背景等深度的因 素；三是比对商标的知名度相差悬殊，此时通常采取比较主要部分决定其近似性，而不采取整体比对。本案便属于第一种情况。将涉案被诉侵权标识与主张权利的商 标“三禾”进行比对，虽然被诉侵权标识亦含有“三禾”二字，但该标识中还有三条波浪形图形，其下有“SAM FOOD”文字，图形加字母的整体大小与“三禾”两字相当，“百味”两字字号虽然较“三禾”稍小，但仍对整体视觉有相当影响，未至可忽略无视的程度，故二者从整体来看，区别较为明显。

2、商品类似的弹性认定。

商 品和服务的项目更新和市场交易情况不断变化，类似商品和服务的类似关系亦不是一成不变。认定商品类似可以参考类似商品区分表，但不能机械、简单地以区分表 为依据或标准，亦并非作相关商品物理属性的比较，而应该尊重市场实际，结合个案的情况进行认定。因此，判断相关商品是否类似，要以相关公众的一般认识为标 准，考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等因素是否相同或者具有较大的关联性，两个商标共存是否容易使相关公众人物商品或者服务是同一主 体提供的，或者其提供者之间存在特定联系，正确认定商标法意义上的商品类似。主张权利的商标已实际使用并具有一定知名度的，认定商品类似要充分考虑商品之 间的关联性。总而言之，避免来源混淆是商品类似关系判断时要坚持的一项基本原则。[2]具 体到本案中，正是从商标的实际使用情况、商品之间的关联性来综合考虑主张权利的商标与被诉侵权标识能否共存，从而决定商标保护范围的大小和保护力度的强 弱。涉案权利人经营的日式寿司与被控侵权人经营的中式快餐在消费人群、装潢、食物的制作过程等方面存在明显区别，且二者的经营区域又分别位于广东省东莞市 和广州市，两者的经营区域和领域尚未发生重叠或渗透。因此，认定被控侵权人使用被诉侵权标识并不会使相关公众产生两者存在关联性的混淆和误认，其行为并未 侵害权利人的商标权。

小结。通 过商标类似及商品类似的弹性认定，合理界定商标权利范围，体现保护强弱，既确保合理利用商标资源，又维护公平竞争；既以核定使用的商品和核准使用的商标为 基础，又以市场混淆为指针，确保经营者之间在商标的使用上保持清晰的边界，使自主品牌的创立和发展具有足够的法律空间，国家和社会得以在良性竞争中不断向 前发展。

 

        第一审法院独任审判法官：黄燕

                                   
                             第二审法院合议庭成员：刘宏、李琦、刘欢

                             编写人：广州市越秀区人民法院  黄燕